约定实行“包薪制”，还能主张加班费吗？
一、包薪制的涵义及适用范围
包薪制，即月工资实行“大包干”，包括正常工资和加班费。
包薪制在部分行业，因其固有的经营模式，需要员工经常性、规律性加班，劳资双方在明确具体加班时长的基础上，约定包括基础工资、加班工资等在内的工资总额的一种工资模式。
如果用人单位所在的行业不存在特殊性，虽然会安排员工加班，但加班不具有规律性、加班时间也不固定，此时约定的“包薪制”通常不会被认可。
二、关于包薪制下加班费问题的相关司法文件规定
对于包薪制，实践中基本上都认可其效力。
其法律依据为：
《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”第四十八条规定：“国家实行最低工资保障制度。”
《最低工资规定》（劳动和社会保障部令第21号）第三条规定：“本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。”
从上述条款可知，用人单位可以依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，并与劳动者进行相应约定，但不得违反法律关于最低工资保障、加班费支付标准的规定。
约定实行包薪制的，劳动者再主张加班费时通常不予支持。相关参考文件如下：
1、人力资源社会保障部、最高人民法院关于联合发布第二批劳动人事争议典型案例的通知（人社部函〔2021〕90号）案例四：
2、重庆市高级人民法院民一庭《劳动争议案件法律适用问题专题座谈会纪要（二）》
3、天津高院
三、约定实行包薪制，如何判断其工资中是否足额包含加班费
两种算法。
算法一：
前已述及，依据《中华人民共和国劳动法》第四十八条及《最低工资规定》，用人单位给员工发放的工资不得低于最低工资标准，加班费基数也不得低于最低工资标准，所以只要单位约定的包薪制经折算后，高于按照最低工资标准、标准工时和员工实际工作时间折算出的金额既属合法。
举个例子。
某单位与员工约定，每周上班6天，每天上班10小时，每月工资5000元，工资中包含加班费。假设当地最低工资标准为2175元。
上述约定金额下，员工主张另行支付加班费是否支持，要进行折算。此时折算方法为：
2175（最低工资标准）➗21.75➗8=12.5元/小时，为最低工资标准下的时薪。
员工每周上班6天，每天工作10小时，则每天工作日延长工时2个小时，每月休息日加班4天。
则，折算成小时后，该员工当月上班时长为：
工作日26天✖️8小时/天+每天延长工作时间2小时✖️26天✖️150%+休息日加班4天✖️10小时/天✖️200%=366小时
按照最低工资标准折算的时薪为12.5元/小时✖️366小时=4575元。
单位每月支付工资5000元，高于按照最低工资标准、标准工时制及员工实际工作时长折算出的应发工资总额，所以单位无需另行支付加班费。
此种算法其实隐含了一个前提：即以当地最低工资标准作为加班费计算基数了。
参考案例：北京市第三中级人民法院(2022)京03民终2768号
法院认为：考虑到李某自己也表示，其工作机制为一月休4日，基本工资为12000元，此种情况属于包薪制，在折算加班费后不低于最低工资便无需再支付加班费，经计算，折算加班费后，其每月工资不低于最低工资，故一审法院不再支持李铭加班费。
算法二：
按照天津市高级人民法院关于印发《天津法院劳动争议案件审理指南》的通知第34条的规定，“用人单位与劳动者约定了正常工作时间工资标准，且约定应发工资中包含加班费的，从其约定。但核算后的加班费基数标准不符合本指南第33条规定，劳动者要求用人单位补齐的，应予支持。”
也就是说，按照天津高院的算法，单位发放的包薪制工资是否合法，要进行折算，折算方法和算法一完全一致，只是折算的加班费计算基数不是当地最低工资标准，而是要按照该文件第33条规定确定，可分两种情况：
1、“用人单位与劳动者约定了加班费计算基数，且不低于最低工资标准的，从其约定。”（《天津法院劳动争议案件审理指南》第33条规定第1句）
在此种情况下，折算方法完全与算法一一致，用当地最低工资标准进行折算。
2、“用人单位与劳动者未约定加班费计算基数的，应根据集体劳动合同确定。没有集体劳动合同的，应按照劳动者应得工资确定。劳动者应得工资难以确定的，以劳动者主张权利或者劳动关系解除、终止前12个月的平均工资（含奖金）作为计算加班费的基数。”（《天津法院劳动争议案件审理指南》第33条规定第2句）
在此种情况下，虽然折算方法与算法一一致，但由于双方未约定加班费计算基数，所以还要确定加班费计算基数，如果无法确定的，按照劳动者主张权利或劳动关系解除、终止前12个月平均工资作为加班费计算基数。
举个例子：
某员工离职前12个月平均工资5000元，在职期间每周上班6天，每天上班10小时，每月工资5000元，双方约定工资中包含加班费，但未约定加班费计算基数。
此时，折算其包薪制工资是否低于“法定”标准时，就要用离职前12个月平均工资5000元作为基数进行核算。即：
按照加班费计算基数核算的时薪：5000元➗21.75➗8=28.74元/小时
员工每周上班6天，每天工作10小时，则每天工作日延长工时2个小时，每月休息日加班4天。
则，折算成小时后，该员工当月上班时长为：
工作日26天✖️8小时/天+每天延长工作时间2小时✖️26天✖️150%+休息日加班4天✖️10小时/天✖️200%=366小时
按照加班费计算基数折算的时薪为28.74元/小时✖️366小时=10517.24元。
则，该单位每月发放5000元包薪工资，显然低于标准，应补发加班费差额：5517.24元。
四、约定实行包薪制仍需支付加班费的三种情形
1、单位约定的包薪制工资低于按照当地最低工资标准、依据标准工时制和实际工作时长核算出来的应发工资数额的，应当补发差额。
举个例子：
某单位与员工约定，每周上班6天，每天上班10小时，每月工资4000元，工资中包含加班费。假设当地最低工资标准为2175元。
上述约定金额下，员工主张另行支付加班费是否支持，要进行折算。此时折算方法为：
2175（最低工资标准）➗21.75➗8=12.5元/小时，为最低工资标准下的时薪。
员工每周上班6天，每天工作10小时，则每天工作日延长工时2个小时，每月休息日加班4天。
则，折算成小时后，该员工当月上班时长为：
工作日26天✖️8小时/天+每天延长工作时间2小时✖️26天✖️150%+休息日加班4天✖️10小时/天✖️200%=366小时
按照最低工资标准折算的时薪为12.5元/小时✖️366小时=4575元。
单位每月支付工资4000元，低于按照最低工资标准、标准工时制及员工实际工作时长折算出的应发工资总额，所以单位需另行支付加班费575元。
2、单位约定的包薪制，未明确约定包括法定节假日加班费的，法定节假日加班，仍需单独支付加班费。
参考案例：镇江法院典型案例
3、超出约定包薪制所对应的月工作时长时，仍需支付加班费
参考案例：深圳市宝安区人民法院（2021）粤0306民初32358号
法院认为：被告提交的《员工入职申请表》显示，原、被告双方约定的工资为“8000月薪”，备注信息为26天11小时包住不包吃，加班以20元/时计算，再结合被告每月实际发放的工资数额，可以确定原告的工资构成及标准为包月工资8000元/月。按该薪资标准计算的时薪为21.9元【8000÷（8×21.75+3×1.5×21.75+4.25×11×2）】，高于深圳市最低工资标准，且该约定未违反法律关于劳动者上班时间的规定，在已经生效的其他员工与被告的劳动争议案件中，生效判决均支持按该约定作为原告工资的计算标准，故本院认定“26天11小时8000元”的包薪制合法有效，但备注信息中“加班以20元/时计算”的约定违反了法律关于加班工资的计算规定，超过“26天，每天11小时”的加班工资应依法计算。原告称8000元仅是其基本工资，没有提交证据证明，本院不予采纳。
