「如果甜品师或厨师发明了一道特别的，或者很美味的菜肴，那么在一年之内，不允许其他艺术家制作这道菜；只有发明它的人才有权通过制作它并获得所有利润，目的则是激励其他人能在这方面努力做到最好。」—— 菲拉尔克斯（Phylarchus）
公元前 3 世纪，当历史学家菲拉尔克斯在书中记录下古希腊锡巴里斯城（Sybaris，以享乐主义著称）上述食物律法的时候，他绝对想不到，2000 多年后，人们还在为同样的议题争论不休 —— 烹饪能否算得上一门「艺术」？厨师能否被看做 「艺术家」？而菜肴，又能否被视为与音乐、绘画一样的「艺术品」，是值得被保护的「人类知识财产」（Intellectual property，知识产权）？
1563 年，Giuseppe Arcimboldo 以水果、蔬菜、植物和花卉为元素创作的一幅肖像画。© Wikipedia
争论，源自信息媒介的演变。从口述到书写，从雕版印刷到扫描打印，从无线电波到电视媒体，再到互联网的崛起，知识的传播由点及面，速度越来越快，成本也越来越低，人类把自己推入一个「知识大爆炸」的时代。万千诉求裂变出创造：电视烹饪、现代喜剧、3D 打印作品、人工智能艺术，知识加持层出不穷的艺术形态；温饱向上则是享乐：名车豪宅、风潮时尚、精致餐饮，知识也在雕琢人们的衣食住行。围绕传统知识产权（通常包含著作权、商标权，专利权）设计的法律体系，面对知识的无限延伸，已经显得力有不逮。
不同行业有不同的运行规律，关于知识产权的争论，不存在一套可以一劳永逸解决问题的方法。在印刷术发明之初，没人能预测字体将会成为平面设计的对象，除了「阅读」功能之外，也逐渐具备反映时代审美的美学特性；在工业化浪潮中，服装制衣行业逐步向高级定制与时尚快消分化，整个产业存在大量不受限制的设计挪用。然而，正是头部设计师的原创和海量模仿的共同推动，才形成了「时尚」。
北京開飯餐厅的菜单设计、菜品摆盘等都与东京挽肉と米极为相似。
饮食领域的知识产权问题又尤其复杂。饮食是最古老的人类活动，以开源协作为基础，建立了广阔的知识公地。新菜肴的诞生，从一开始大多是 「制作失误偶得」，进而转向更常见的「传承与优化」，随着以分子料理为代表的现代烹饪科学普及，厨师「有目的地发明」也在增加，此中的知识产权边界，历来模糊；菜肴的「抄袭」与「致敬」，可能出现在任意一间厨房，任意一张餐桌。除此之外，饮食人类学告诉我们这样一个事实：无论是战争、商贸，或是农、林、牧、渔，大量人类活动都与饮食有紧密关联。饮食知识产权问题，早已不限于厨房和餐桌 —— 可以先从「餐厅」这种业态一窥现状：从菜单、菜式的模仿到照搬装修设计，再到近乎复制粘贴的「李鬼」餐厅，案例不一而足。
2024 年 4 月，福桃油辣椒商标之争备受关注。
更加混乱的是，当有人在试图厘清饮食领域什么样的知识产权应当被保护，应当如何保护的时候，也有人在试图滥用这种保护。如果 2024 年 4 月美国名厨张锡镐（David Chang）的「辣椒脆商标」（Chile Crunch，也被视为油辣椒）事件只能记作「滥用未遂」的话；那么 2021 年末行业瞩目的「成都温江五阿婆青花椒鱼火锅店与上海万翠堂餐饮管理有限公司侵害商标权纠纷」关于「青花椒」这类显著性较弱的商标是否认定侵权，已被四川省高级人民法院定性为「碰瓷式维权」。以营销曝光为目的，以维权造舆论热度，抓人眼球的案例也会偶尔出现。
知识产权法是不是一把需要小心使用的双刃剑？是时候认真思考了。
长久以来，饮食领域，特别是关于烹饪创作的知识产权保护一直停留在「灰色地带」。早期有记录的争议大多关于出版菜谱的版权，互联网普及后，越来越多的疑似菜肴侵权行为被大众所知，但早期往往也停留于社区论坛。可能是受澳大利亚厨师罗宾 · 威肯斯（Robin Wickens）挪用美国 WD-50 和 Alinea 等知名餐厅菜肴事件影响，自 2006 年起，来自法律和经济领域的相关研究才开始逐渐增多。
2009 年，世界知识产权组织（WIPO）在意大利举办主题为「国际知识产权与微型、小型及中型企业竞争力」的国际会议，香水和美食（Gastronomy，美食学）作为两个典型的「非传统版权类别」，正式被置入会议议程。知识产权专家克里斯蒂安娜 · 萨帕（Cristiana Sappa）教授提到，《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》「并未详尽无遗地列出可受保护的艺术作品」，对于烹饪创作是否需要知识产权保护，有讨论的价值和必要。
由伊丽莎白 · 特尔弗所著的《Food for Thought: Philosophy and Food》© routledge.com
那么，烹饪能被称之为一门艺术吗？答案是肯定的。哲学家伊丽莎白 · 特尔弗（Elizabeth Telfer）认为，食物可以通过嗅觉和味觉激发人的审美反应。菜肴也有唤起消费者感受以及传达意义的语言属性。特别是在高级餐厅，厨师在菜肴创作中通常会用到远多于日常的想象力、烹饪知识、技术能力和专注度，这个过程其实与传统艺术作品创作有类似之处。对应地，也有消费者愿意将菜肴作为艺术品欣赏并体验（不仅是对味道的欣赏，也包含对用餐方式和过程的感知）。以创造力为分野，至少有一部分烹饪，能够以高于「技艺」的标准进行评价（因为教育作用有限以及通常相对短暂的存在，更严谨地说，烹饪还是一门「次要艺术」，后文会提及）。
如果把菜谱类比乐谱，那么烹饪就像演奏，菜肴即厨师对于作品的诠释，而进行创造性烹饪的厨师理应被称为「艺术家」 。（终于和锡巴里斯人达成了共识！）要知道，在 19 世纪之前，烹饪还只是一个终生默默无闻的行当，厨师是受雇的「勤杂人员」，连出现在饭厅，向用餐客人致意的资格都没有，更不要说接触大众，成为「名厨」。到 20 世纪中期，借由电视媒体的普及，厨师这一职业逐渐变得娱乐化、明星化，开始受到大众消费者的追捧。信息流的冲击，又反过来养成了消费者趋新的习惯。不能否认传承经典菜肴的厨师很优秀，但显然在菜式上大胆创新的厨师会更受青睐。厨师很快就找到了建立声誉的方法：求新和求变。这是名利的康庄大道，接下来成为比肩画家、音乐家的新艺术家，收入将与地位直接挂钩。
El Bulli 餐厅的主厨 Ferran Adrià 以解构主义为指导创作菜品，Sopa de Letras（字母汤）是其代表作。© clotmag.com
正是这样一群追逐声誉的厨师，对保护烹饪菜肴的知识产权产生最迫切的需求。但与厨师「疑似艺术家」的身份相似，作为「艺术品」的菜肴至今仍然没有被界定清楚：菜肴是一种什么样的艺术？它到底算是带有艺术性的手工艺品（Works of Artistic Craftsmanship）？还是可以直接作为一个有短暂固型的雕塑？又或者，这类艺术品的本体其实是菜谱，而菜肴更像雕版画的一个副本，烹饪是乐谱对应的一次演奏？保护烹饪菜肴的知识产权，是保护它的味道？它的外观？还是需要把制作的方式一并纳入？厨师各持己见，就连学术界也难以达成共识。
让我们步入灰色地带，看光照在了哪里。
最常见的指控是「抄袭」。潜台词是指控者将菜肴类比为文字、音乐、绘画等传统艺术形态，认为抄袭者侵犯的是他人的著作权（也称为版权）。但无论是《中华人民共和国著作权法》还是美国的《版权法》（均以最新修订版为准），目前仍然未将烹饪和菜肴作为保护对象。前者保护的是「文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果」，而后者保护「固定在有形媒介中的原创表达」。
分子料理的代表人物 Ferran Adrià。© Nom Magazine
菜肴在「原创性」和「固定在有形媒介」上存在天生劣势。一方面，绝大多数基础烹饪知识已经进入公有领域，厨师很难有证明某种烹饪方法是由自己原创，更可能是基于已有方法的优化升级（如果说有什么烹饪方法最接近「原创」，或许是 20 世纪末期出现的「分子料理」），有的厨师可能会试验出一些新的原材料组合，但也很难抛开烹饪方法谈论菜肴的「原创」。另一方面，菜肴被创作的一个重要目的是被吃掉，作为次要艺术的「短暂性」和「固定在有形媒介」的要求也存在冲突 —— 到底需要存在多长时间才算「固定」？目前并没有一个明确的时间临界点。（想一想那只被胶带贴在墙上的香蕉，为什么可以称为艺术？要是香蕉被人吃了，那就不是艺术了吗？）
如果把菜肴当做一种雕塑呢？这涉及到「有用物品」（Useful Article）的概念 —— 当一件艺术工艺品被认为是一件雕塑的时候，这件物品应该「包含与物品实用功能分开识别，且能独立存在的雕塑特征」。换句话说，当消费者抛开口味和营养目的进行菜品消费（只为了摆盘或用餐体验），才有可能谈及版权。不过，就当下市场而言，很少有完全不在意口味的消费者，这也是菜肴游离在版权保护之外的一个重要原因。
玉芝兰餐厅出品的泡椒凤爪。1990 年代，玉芝兰主理人兰桂均发明泡椒凤爪。© 玉芝兰
同时还要注意的是，在《版权法》中，「对于任何原创作品的版权保护，在任何情况下都不会扩展到任何想法、程序、过程、系统、操作方法、概念、原则，或发现，无论它们在该作品中是如何被描述、解释、描绘或体现。」这意味着烹饪过程（包括在菜谱上记录烹饪方法的文字描述）也不适用于著作权的保护。这被称为「思想与表达二分法」：这是著作权法中的一项重要原则，只保护对思想观念的独创性表达，而不保护思想观念本身。所以，在目前知识产权法律的语境下，对于厨师「抄袭」的指控，说到底不太有底气。
那么，我们能为菜肴注册商标吗？《中华人民共和国商标法》定义：「任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册」。毫无疑问，菜品的名字和商业外观是可以注册成为商标的，然而，作为菜肴的重要特征之一的「味道」，并不在指定的要素之中，所以菜肴本身，也很难通过注册商标进行保护。
东京 Quintessence 餐厅的山羊奶巴伐露，已成为餐厅的标志性菜品。© Quintessence
商标法的主要目的有两个，一是保护公司商誉，二是帮助消费者轻松识别所购买商品的来源。如果要使菜肴有成为商标的资格，首先要让菜肴具备「显著特征」（Acquired Distinctiveness），即让消费者在吃到某道菜肴的时候，立即能想到一个具体的餐厅或厨师。但真实情况是，绝大多数人消费菜肴的动机在于它的风味和消费体验如何，相反，关注这道菜来自何处，由谁制作的人并不多。此外，商品的功能（提供营养和口味乐趣）不能注册为商标，所以用商标的形式保护菜肴，并不是最合适的方案。
定位于「鼓励发明创造，推动创造应用，提高创新能力，促进科技进步和经济社会发展」的专利法，又是不是更好的解决方案呢？在中国，专利适用于发明（另外，中国法律对与遗传资源相关的专利管控严格，且不向动、植物授予专利，所以，暂不考虑为烹饪原材料申请专利的可能），要将烹饪或菜肴以「发明」或「实用新型」（这是一种保护发明的知识产权权利，对产品的形状、构造或其结合所提出的、适于实用的、新的技术方案）的形式申请保护，需要符合「新颖性」「创造性」和「实用性」三个条件。新颖性，是指该发明或实用新型不属于现有技术；创造性，是指与现有技术相比，发明具有「突出的实质性特点和显著进步」，实用新型则具有「实质性特点和进步」。
不仅在餐饮行业，食品行业的抄袭也普遍存在。拥有百年历史的奥利奥饼干是模仿 HYDROX 饼干的山寨品。© 36 氪
对于竞争异常激烈的饮食领域而言，个体餐厅或厨师，仅凭公有领域的知识和技术，来证明自己烹饪方法或菜肴的新颖性与创造性，难度高。至于外观设计专利，道理和商标一样，同样无法保护菜式本身。
另一个申请烹饪专利的阻碍是，专利不像版权那样自动获得，而是需要主动注册，注册过程以及专利维护的费用都不低。加之专利的保护期限较短（在中国，发明专利权的期限为 20 年，实用新型专利权的期限为 10 年，美国的发明专利为 20 年），以餐饮这种利润有限的传统商业模式，选择使用专利保护知识产权，维权的成本和收益也是餐厅的考量，否则可能会得不偿失。
2005 年，美国《FOOD&WINE》曾以《New Era of the Recipe Burglar》为题发布文章，讨论菜谱剽窃问题。
最后让我们再看看以商业秘密保护烹饪菜肴知识产权的可能性。按《中华人民共和国反不正当竞争法》，商业秘密指「不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息」。如果要让菜谱成为商业秘密，厨师应当对菜谱进行完全保密。这可能意味着每一道菜都需要厨师亲自制作，甚至不能告诉团队的厨师和前厅服务员。抛开工作量不说，在高级餐厅，主厨为菜品创作所做出的努力，往往是消费者最愿意付费的部分，至少在高级餐厅中，很难对菜谱完全保密。此外，商业秘密的法律并不保护逆向工程（Reverse Engineering，是一种技术仿造过程，通过对产品的逆向分析研究，制作出功能相近，但又不完全一样的产品）。如果有人通过自己的知识和技术，成功复现了菜谱，也并不构成侵权。
对于厨师而言，需要取舍两件事：继续向这个灰色地带投入成本，换取更多潜在收益；或是在厨房继续创造菜肴，为新的声誉努力。
为什么已经有了这么多法律手段，对于烹饪菜肴的知识产权保护却显得如此不清不楚？
如果你再次回顾「有用物品」「功能不能注册成为商标」这些立场，它和早期厨师的「雇佣身份」、菜肴的「果腹功能」其实源于同一个哲学逻辑 —— 自亚里士多德时代，人类认为感官有高低之分 —— 视觉和听觉可以对遥远的距离进行感知，指向外部世界，「感知者不受身体欲望的牵引」，是「高级」的感官（绘画、音乐毫无争议地成为艺术形式）；而需要身体参与的感官（尤指嗅觉和味觉），存在更多主观影响，更加「低级」。过分沉溺于味觉和触觉这两种感官带来的快乐，甚至可能对人体有害。而触觉虽然更「客观」，但也容易让人将注意力转移到身体状态上，从而限制人们欣赏美学的能力。立法者的潜意识中无疑存在对这种感官排序的认同，但以现代社会观点看来，似乎有些不合理。
1988 年，美国国会通过《版权期限延长法案》（Sonny Bono Copyright Act），俗称「米老鼠保护法」。
这种不合理是否仅仅针对饮食领域？或者站在更高的维度审视，当前的知识产权法律，是否真的保护了艺术家利益，实现鼓励创新的初衷？维多利亚大学哲学教授詹姆斯 · O · 扬（James O. Young）在《从根本上反思艺术领域的版权问题》（Radically Rethinking Copyright in the Art）一书中对此进行了详细论证。他的结论是，目前的知识产权制度存在不合理，法律的修订更多地为大公司利益服务（以 1998 年的「米老鼠保护法」为典型），但艺术创作者的经济收益并未因此获得明显改善。知识产权法在一定程度上限制了创造力。更重要的是，这套体系本质上没有很好地保护公众利益。
如果饮食领域完全参考传统艺术知识产权的保护方法，那么可能会出现一系列连锁反应：食物会涨价 —— 餐厅和厨师需要为版权和专利支付费用，而这些成本最后将会转移给消费者，个别菜肴会卖出垄断式高价（类比价值不菲的世界名画）。如果要降低这方面成本，厨师只能使用公有领域的技术和原料进行烹饪活动，尽可能规避侵权风险，这将使创造力受到限制。在极端的情况下，甚至可能出现寒蝉效应（Chilling Effect，指通过法律制裁的威胁来抑制或阻止人们合法行使自然权利和法定权利），厨师最终将丧失创作菜肴的自由。
芝加哥 Moto 餐厅的主厨霍马罗 · 坎图。© Jeff Haynes
也不是没有厨师尝试过采用知识产权保护自己的创作。芝加哥 Moto 餐厅的主厨霍马罗 · 坎图（Homaro Cantu）称得上是相关领域的激进先驱。他曾经要求每个进入他厨房的人签署一份长达 4 页的保密协议。他还发明过一种可食用的调味纸，使用自己调制的有机食品油墨，在纸上打印有当日菜单和菜肴「版权」声明，并以此作为晚宴套餐的第一道菜呈现。不仅如此，他还申请了包括调味纸制作工艺在内的 10 多项专利。可以说他的职业生涯，都是在探索将知识产权作为主要收入来源的可能性，尽管他的餐厅定位于小众中的小众（精致餐饮与研发方向），但还是对饮食领域的知识产权保护工作产生了巨大影响。非常遗憾的是，坎图在 2015 年结束了自己的生命，探索随之结束。近十年过去，相关法律层面的认知，并没有明显变化。
但饮食领域的创新并没有因为缺乏法律保护而停滞，相反，源于信息的高速流动，人们对饮食的了解逐渐深入，需求也随之丰富。同时，厨师也能很方便地获取新的知识和灵感，跟着需求进行更精细的创作。一切都处在微妙的平衡：厨师能自由创作，有消费者愿意且有能力为其买单，以及厨房中源源不断的创新。看上去，这是一个健康繁荣、充满正向创新的饮食市场，保护知识产权的手段看起来作用并不大？
The French Laundry（位于美国加州的高级餐厅）的主厨托马斯 · 凯勒（Thomas Keller）在一次电话采访中，表达了对「拥有菜谱」这件事的困惑：
「看看我的『蛋卷』（招牌菜 Salmon Tartare Cornets），它到底从哪儿来？是我的发明？我的创造？还是它只是我用不同视角看冰淇淋时得来的灵感？……我可以说这是我的菜而不是别人的吗？我不知道……如果它被版权保护了，那是他们要经过我的允许才能做这个菜吗？还是要先付一笔钱？这确实是个问题。」
Thomas Keller 创作的菜品 Salmon Tartare Cornets，灵感来自于甜筒冰淇淋。© vanityfair.com
实际上，将菜肴私有化的想法，与厨师长期以来实践的「分享」与「好客」精神相悖。越是优秀的厨师群体，越不在意被模仿，有时，模仿反而是一种鼓励。最早提出「融合」（Fusion）概念的美国名厨诺曼 · 范 · 阿肯（Norman Van Aken）曾提到，「我创作菜谱，也上烹饪课，人们会用到我的菜谱。普通人用，我感到非常高兴；如果有专业人士用，我也同样高兴，如果他们以某种方式表示感谢的话，那会更好。」烹饪技术或者菜肴为人所用，也是对厨师的价值认可。
相比之下，优秀的厨师更注重「创造」。值得注意的是，饮食领域还同时运行着另一种知识产权保护体系。2006 年，两位关注开放创新领域的学者对法国精致餐饮行业的知识产权体系进行了深入研究，发现行业中存在三条被普遍认同的行为准则：第一，厨师不得完全复制另一位厨师的菜谱创新；第二，如果厨师向同事透露了与菜谱相关的秘密信息，那么未经许可时这位厨师不得将该信息转述他人；第三，必须将有重要价值的菜谱（或技术）开发归功于作者。这三条准则虽然没有被书面写入厨师职责，但它作为一种制度补充，的确在指导精英厨师进行知识产权方面的工作。
纽约餐厅 WD-50 的原创菜品 Shrimp noodles，曾被澳大利亚主厨罗宾 · 威肯斯原封不动的抄袭。© nbcnews.com
这种基于社会规范的知识产权保护制度真的可以作为法律的补充或替代吗？过去十几年来也不乏学者的思辩。不可否认的是，这种制度存在明显缺陷：首先，它适用范围和约束力都有限。对于无意遵守这些规范的厨师，如果他们不在乎被所谓「精英厨师群体」排斥，那就谈不上任何约束；其次，在遵守规范的群体中，如果发生了侵权行为，谁来对行为进行判断和定义，谁来决定采用什么样的惩罚措施？如果被侵犯者不是名厨，没有利用社会影响惩罚侵犯者的能力，那么该由谁，又如何去推动保护手段的执行？在实际工作中，这三条准则并没有形成足够的保护力。但也有人对此保持乐观：凭借当代的信息流动速度，现代厨房中的侵权行为已经比较容易进入大众视野，面对互联网、社交媒体的「全民监管」压力，珍惜声誉的厨师，必定会对自己的挪用行为更加谨慎。社会规范对于知识产权的保护效用，还需继续观望。
所以厨师大可不必在意这些暂无定论的探讨，或是对一些无谓的指控上心。大胆学习和吸收，大胆挪用，从量变到质变，从模仿到创新，这是成为一名优秀厨师的基础。三条准则至少算是一个可以用于「三省吾身」的行业道德标准，当你认同它时，它也会帮助你融入一个优秀的社群，你能获得比预期更多的支持，也将对他人的冒犯和伤害无所畏惧。创新烹饪，创新菜肴，持续创造，才能持续享受好客和分享的意义。
参考资料：
《Food for Thought: Philosophy and Food》, Elizabeth Telfer
《The Deipnosophists (3 vols. in 1 Books I-XV)》, Athenaios
《「Trademark Bully」: Momofuku Turns up Heat on Others Selling 「Chili Crunch」》, Nina Roberts
《Non Conventional Copyright Subject Matter: Fragrances and Gastronomy》, Cristiana Sappa、WIPO
《Protection of Cuisine under Intellectual Property Law: A Global Perspective》，Anuttama Ghose、S.M. Aamir Ali
《Radically Rethinking Copyright in the Arts》, James O. Young
《The Knock Off Economy: How Imitation Sparks Innovation》, Kal Raustiala、 Christopher Sprigman
《Norms-based Intellectual Property Systems: The Case of French chefs》 ，Emmanuelle Fauchart、Eric von Hippel
《On the Legal Consequences of Sauces: Should Thomas Keller's Recipes Be Per Se Copyrightable?》，Christopher J. Buccafusco
《New Era of the Recipe Burglar》，Pete Wells
《Title 17 of the United States Code》
《Title 15 of the United States Code》
《Title 35 of the United States Code》
《Title 18 of the United States Code》
《我省「青花椒」案写入最高法工作报告 对「碰瓷式维权」说「不」》，夏菲妮、魏丹，四川法制报
《中华人民共和国著作权法》
《中华人民共和国商标法》
《中华人民共和国专利法》
《中华人民共和国反不正当竞争法》
