2019年11月7日，何某入职上海某宠物用品公司，从事缝纫（车间）操作工。

2022年1月5日，何某委托上海某律师事务所向公司邮寄《律师函》，载明：“……现委托人发现贵司从2016年11月起至今，除了在2018年3月到2019年12月期间为其按照最低缴费基数缴纳过社会保险，其他时间一直未为其缴纳社会保险费。根据《中华人民共和国社会保险法》《中华人民共和国劳动法》的规定，贵司作为用人单位应该履行为劳动者缴纳社会保险费的义务。

……

正式函告贵方如下：

望贵司接函之日起七日内为我委托人补缴自2016年11月至今应予缴纳及少缴的社会保险费……。

公司于2022年1月7日签收。

2022年1月13日，何某再次委托律师事务所向公司邮寄《律师函》，载明：“……2022年01月05日我所致函贵司要求补缴社会保险，贵司未进行妥善处理。现根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项之规定，委托人向贵司发出被迫解除劳动合同的通知书……

1、委托人与贵司之间的劳动合同于2022年01月13日正式解除；

2、贵司应支付委托人经济补偿金55,000元。（2016年11月08日至2022年01月13日的经济补偿金：10,000X5.5=55,000元）。

3、贵司应支付委托人应休未休年休假二倍工资22,988.51元。（2016年11月08日至2022年01月13日的应休未休年休假二倍工资（5X5）X10,000/21.75X200%）……。”公司于2022年1月16日签收。

2022年1月14日，何某申请仲裁，要求公司支付：

1、2016年11月8日至2022年1月13日解除劳动关系经济补偿55,000元；2、2016年11月8日至2022年1月13日应休未休年休假工资差额22,988.51元。

2022年2月，公司为何某办理了2021年8月至2021年11月基本养老保险的补缴手续。

2022年3月21日，区仲裁委作出裁决，裁令：

一、公司支付何某2021年度5天应休未休年休假工资差额3,218.39元；

二、对何某的其他请求不予支持。

何某不服裁决，遂诉至一审法院。

一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位未及时足额支付劳动报酬的，或未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。

对于何某的第1项诉讼请求，何某在职期间，公司未依法为何某缴纳社会保险，何某于2022年1月邮寄《律师函》，要求公司补缴社会保险费，公司于2022年2月仅为何某补缴了2021年8月至11月的基本养老保险，补缴时间也晚于何某提出离职的日期。故何某以公司未缴纳社会保险为由解除劳动合同并向公司主张经济补偿，合法有据，一审法院予以支持。

一审法院酌定以何某月平均工资的70%作为计算经济补偿金的基数，经计算为5,493.42元，对于何某入职时间，一审法院采信何某主张，故公司应支付何某解除劳动合同经济补偿金30,213.81元。

对于何某的第2项诉讼请求，鉴于公司未针对仲裁裁决提起诉讼，视为认可仲裁裁决结果，故公司应支付何某2021年应休未休年休假工资3,218.39元。

公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，其放弃质证、辩论等诉讼权利的法律后果自负。

一审判决：

一、公司给付何某解除劳动合同的经济补偿金30,213.81元；

二、公司给付何某2021年度5天应休未休年休假工资人民币3,218.39元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院认为，本案争议焦点在于公司应否支付何某解除劳动合同经济补偿。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位存在未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等法定情形的，劳动者可以解除劳动合同。劳动者据此解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

本案中，公司客观上确未及时依法为何某缴纳社会保险费，何某通知其公司为其补缴2016年11月起的社会保险费（除2018年3月到2019年12月期间），其公司仍未在催告的期限内补缴，何某因此与之解除劳动合同，公司应当依法支付何某经济补偿。

公司又称其已经为何某补缴了社保，违法事由已经被纠正，故无需支付经济补偿。鉴于其公司补缴社保时间在何某解除劳动合同之后，且所补缴社保的期间亦并未涵盖所有应缴未缴期间，故其公司以上述理由主张免除支付经济补偿的责任，依据不足。

结合何某在公司处的工作年限及离职前十二个月平均工资情况，一审法院判令公司应支付何某解除劳动合同经济补偿30,213.81元，并无不当。

至于何某2021年度5天应休未休年休假工资，鉴于公司并未就仲裁裁决提起诉讼，视为其认可相应仲裁结果，现其公司又主张无需支付，本院不予支持。

判决如下：驳回上诉，维持原判。

从上海地区关于“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的法院判决文书看，对于未足额或者漏缴部分月份社保的情况，需要先书面通知用人单位进行补缴，在要求的期限内用人单位未完成补缴，则可以被迫离职申请经济补偿。

而对于入职后从未缴纳社保的情况，则无需通知用人单位补缴，依据《劳动合同法》第38条直接走被迫离职通知流程即可。

上海地区的要求，比天津地区要求提供社会保险征缴部门或者劳动监察部门出具的限期补缴通知书或者限期整改指令书的要求更为宽松，且对于用人单位限期整改的时间似乎并没有明确规定，本案中律师函中要求的是7日之内进行补缴，其实给用人单位的时间相当紧迫，基本很难完成补缴动作，存在不合理性的风险。

与上海地区采取相同思路的是深圳。

深圳在《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条中进行了明确：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳；用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当依法支付经济补偿。

本案案号：（2023）沪01民终3169号