职务犯罪辩护十七：
受贿罪中退还或上交（退赃）的四种形态对定罪量刑的影响
作者：张毅，职务犯罪辩护律师，北京市东卫律师事务所合伙人
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受贿罪是国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或者利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。作为涉财类的职务犯罪，在目前无罪辩护较难的情况下，量刑辩护更加重要，而收受财物后的退还或者上交（退赃）（以下简称“退交”）对定罪量刑存在着巨大影响，有必要进行研究以为辩护提供支持。
本文要分析的是国家工作人员在收受他人财物后，根据主观故意和目的的不同，区分退还或者上交（退赃）财物行为对定罪量刑的影响。笔者根据刑法及相关规范性文件、案例，梳理受贿罪中，根据退还或者上交的时间、是否具有受贿故意、是否构成受贿、退还或者上交的主观态度等标准，对收受财物后退交的四种形态——及时退交、主动退交、被动退交、积极退赃对定罪量刑的巨大影响进行简要梳理，具体每种情形的认定和辩护思路笔者均另外撰写文章详细分析，本文重点在于梳理四者之间的区别和联系。
及时退交、主动退交、被动退交、积极退赃在客观行为上其实都是主动为之的，四种形态区分的主要标准在于主观上是主动还是被动，再根据立案追诉前后时间区分退交和退赃的区别。所以，主动并非行为上的主动，而是主观上的主动。因此被动退交虽然客观表现上是主动退交的，但究其原因在于其主观上是为掩饰犯罪的被动行为。
一、及时退还或上交
及时退交是国家工作人员收受请托人财物后，主观上没有受贿故意，客观上没有索贿或者利用职务便利，为他人谋取利益的情况下，及时退交或上交的行为，该情形下收受财物的行为不是受贿。
1. 依据来源
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2007〕22号）
九、关于收受财物后退还或者上交问题
国家工作人员收受请托人财物后及时退交或者上交的，不是受贿。
2. 构成与辩护难点
认定及时退交需要具有三个条件：
1. 不能具有索贿行为，或者收受财物后，实施了利用职务便利谋取利益的行为，其中谋取利益包括承诺。
2. 主观上没有收受他人财物的受贿故意，可结合退还时间长短、财物保管期间状态、有无谋取利益等综合判断。
3. 具有实际的及时退还或者上交行为。包含两点内容：一是具有实际的退还或者上交行为；二是时间上要求“及时”。实务中一般要求在较短时间内退还或者上交（有观点认为只要主观上没有受贿故意，客观上存在退还或者上交障碍，不应有较短的时间限制，笔者认为这种观点更加合理），且要求全额退还、退还完毕，即已经将收受的财物退全部还给请托人或者上交；如果还在退还中（有证据证明客观上存在退还的障碍除外），或者只是部分退交，则难以认定。
对于及时退交的认定关键在于两点：一是是否存在受贿故意的认定；二是“及时”的认定。该两点同时也是辩护的难点、痛点，加上认定及时退交后不认定为受贿犯罪，导致在目前的职务犯罪办案流程下，实务中认定及时退交较难。
3. 法律后果
及时退交或者上交的，不是受贿，即该行为自始至终就不属于犯罪行为，但仍应分多种情况具体分析适用。除非国家工作人员只有一笔或者多笔均属于及时退交，整案不认定犯罪，否则在多人多笔受贿行为中，只能认定部分为及时退交，其他部分达到立案追诉标准的仍应追诉。
笔者结合法条、案例、理论文章对“及时退交”进行详细研究时，具体见撰写的及时退还或者上交的认定与辩护。
二、主动退还或者上交（辩护重点）
主动退交并没有相应的法律依据，主要来自《刑事审判参考》第1017号“周标受贿案”及其他案例中的说理，是指在收受财物后至案发前的期间内主动退交或者上交的；根据该案例，对于该种情形可以结合收受财物的时间长短、数额大小以及是否牟利等具体情况，选择适用不以犯罪论处，依法从轻、减轻或者免除处罚。
1. 认定主动退交后的两种处理方式
（1）不以犯罪论处
该情形如果被认定，出罪效果可以比拟“及时退交”，但是在认定上却比“及时退交”标准较低。“及时退交”的结果是“不是受贿”，即自始不构成犯罪；“主动退交”是在符合受贿罪的犯罪构成的情况下，根据情节“不以犯罪论处”，条件是“情节显著轻微危害不大的”，即《刑事诉讼法》第十六条第一项的规定。
（2）依法从轻、减轻或者免除处罚
“主动退交”量刑幅度与“积极退赃”量刑幅度类似，但不受数额和情节严重程度的限制，因此在辩护时应重点重视。“积极退赃”只有在受贿数额较大或者有其他较重情节的情况下，可以依法从轻、减轻或者免除处罚；在受贿数额巨大、特别巨大或者有其他严重、特别严重情节的情况下，只能可以从轻处罚；主动退交则没有上述数额和情节严重程度的限制。
2. 辩护重点
实务中应当特别重视主动退交的辩护，简要理由如下：
从认定上来看，相比及时退交，主动退交是在符合犯罪构成的前提下对收受财物行为的法律处理，难度会低一些。
从结果上来看，主动退交结果比较灵活，纵向可认定犯罪或者不以犯罪论处，横向比较来看，其效果大致上可以比拟重大立功、自首、从犯等情节，而认定标准又比法定量刑情节较宽。
可见笔者另文撰写的主动退还或者上交的认定与辩护文章。
三、被动退还或者上交
被动退交是在被立案追诉前，行为人为掩饰犯罪而退还或者上交的行为。
1. 依据来源
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2007〕22号）
九、关于收受财物后退还或者上交问题
国家工作人员收受请托人财物后及时退交或者上交的，不是受贿。
国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。
2. 辩护难点
及时退交（第一款）与被动退交（第二款）共同规定在《受贿意见》第九条的两款中，经常被司法机关理解为两款之间是非此即彼的关系，因此司法机关经常以存在第二款被动退交的情形，从而不认定及时退交。
笔者认为，实际上，两款并不单单是非此即彼的关系，两者的适用前提不同，具有一定的互相独立关系。如果属于被动退交，已经是受贿既遂，当然不用再考虑及时退交的问题；而只要主观上没有受贿故意，符合及时退交的构成要件，就应认定是及时退交，哪怕该退还是出于掩饰犯罪，但只要程序上没有自身或者与其受贿有关联的人、事被查处的客观结果，就不能否认是及时退交。出现难以认定“及时退交”的情形时，可以考虑是否存在第二款的情形。
3. 量刑影响
被动退交不影响构成受贿罪，但是对量刑具有一定影响，虽然是因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交，但毕竟是在案发前就退还或者上交，区别于积极退赃，更区别于案发后被办案机关追缴，具有一定的主动性，因此在量刑时适用“积极退赃”标准，但幅度可能会大一些。
四、积极退赃
积极退赃是在案发后，主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的行为。
对于积极退赃，根据《刑法》第三百八十三条第三款的规定，数额较大或者有其他较重情节的，即处三年以下有期徒刑或者拘役的，可以依法从轻、减轻或者免除处罚；数额巨大、特别巨大或者有其他严重、特别严重情节的，即处三年以上十年以下有期徒刑、处十年以上有期徒刑或者无期徒刑、死刑的，可以从轻处罚。
与被动追缴在从宽幅度上有所区别。在实务中，并不是每个犯罪嫌疑人、被告人都会积极退赃，有些并不愿意退赃，此时办案机关就依职权追缴赃款赃物，可称之为被动追缴。因此为了区别不愿意退赃的行为，也为了鼓励积极退赃行为，对积极退赃行为在量刑幅度上进行从宽。具体规定在最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发〔2009〕13号）第四条“关于赃款赃物追缴等情形的处理”中。该条全文如下：
【四、关于赃款赃物追缴等情形的处理
贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚。
受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚。
犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。】
笔者在办理一个共同受贿案件中，其他被告人均退赃不到一半，笔者的当事人作为唯一一名全额退赃的人员，笔者结合该规定进行辩护，最终法院结合其具有的其他量刑情节，在检察院的量刑建议基础上对笔者的当事人减轻处罚，对其他被告人在检察院的量刑建议基础上加重处罚。
【小结】
综合上述四种退还或者上交（退赃）情形，总结一下认定对于辩护的影响：
1. 主动退交和被动退交只是退还的主观态度不同，两者的量刑情节、幅度却相差特别大，辩护时应特别重视是否构成主动退交。
2. 如果具有在案发前退还或者上交的情形，辩护时应当重点关注案件中关于该方面的证据材料，向当事人核实清楚当时的具体的情形，合理合法提出及时退交、主动退交的辩护观点。
3. 如果律师认为是及时退交，办案机关认为是主动退交或者被动退交，应当结合全案证据材料，将整个收受财物过程结合受贿罪的犯罪构成进行充分论证，坚持法定证据标准进行辩护。
4. 即使是被动退交、积极退赃，在辩护时也应当进行对比论证，争取从宽的幅度更大一些。
5. 在共同犯罪中，如果不是排名第一的主犯，上述量刑情节就相当重要，甚至退赃越多或者全额退赃，可能争取的从宽幅度越大。
作者：张毅 律师
编辑：浩轩 助理
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