肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所管理合伙人、副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，其中不少案件取得无罪、轻罪、改判等效果）
01 前言
“刑罚犹如双刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”——这句话里体现了刑法的残酷性与谦抑性。刑法的谦抑性原则是指凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪。刑法谦抑性的核心内容在于刑法的补充性，即其他社会控制手段的规制不充分时，才动用刑罚。又称刑法的“最后性”“补充性”。肖律师认为，刑法是不得已而用之的最后手段，是“后卫”而不是“前锋”。
从《刑事审判参考》中的典型案例可以看出，尤其是涉诈骗犯罪案件被判无罪的案件中，大多存在刑法谦抑性（通过民事、行政等手段就可以救济）导致案件当事人出罪的情形。肖律师认为，无论从刑法理论还是从司法实践中的典型案例，刑法的谦抑性原则都可以作为诈骗犯罪、经济犯罪案件有效辩护的一把利器！也是办案人员准确适用法律、提高司法水平的一条准绳！
02 正文
1.在苟某被诉职务侵占、非国家工作人员受贿被判无罪一案中（《刑事审判参考》第1610号案例），法官评析意见认为：被告人苟某的行为不应认定为职务侵占罪，相关租赁合同纠纷能够通过民事途径予以解决，可以不纳入刑事调整范围。职务侵占罪在客观方面要求行为人利用职务便利将本单位的财物非法占为己有，主观上要求行为人需要具备非法占有的目的，这是认定职务侵占罪与非罪的核心，也是区分职务侵占罪与其他犯罪（如挪用资金罪）的关键。
而对非法占有目的的判定，除了审查被告人的供述外，应当综合行为人是否向单位隐瞒、是否具有实际履约能力、是否存在履约行为、未及时履约的原因等方面进行审查认定。
本案案发时，A公司成都公司与B公司就租赁事宜签订了《租赁意向书》，在证据无法证实苟某存在非法占有目的的情况下，A公司成都公司与B公司之间的租金等纠纷应属于民事领域的租赁合同纠纷，尚未达到需要动用刑事手段保护公司财产权的程度。实际上，事后双方已补签了《房屋租赁合同书》，其内容与《租赁意向书》大体一致，合同签订后B公司随即全额支付了合同项下全部租金、物业费、能耗费，财产损失通过民事手段已经完全修复。当然，案件事实反映出苟某可能存在违反公司规定的竞业禁止行为，但在案证据尚不足以认定苟某构成相关犯罪，可以通过行业协会、信用评级等其他方式予以评价。
2.在高某华、孙某海涉合同诈骗被判无罪一案中（《刑事审判参考》第1299号案例），法官评析意见认为，本案资产负债问题并不突出，S公司的损失能够通过民事途径进行救济，在一定程度上可得到挽回。截至案发时，X公司在曹信庄村委会账户上还有400万元保证金，在临建项目上也形成了相关的财产权益，不同于常见的合同诈骗犯罪，本案中X公司的资产负债问题并不突出。二被告人从王某元、S公司等处收取的保证金主要用于曹信庄村新民居项目的临建设施、公司正常开支或者归还此前吸收的保证金，未见挥霍情况。案发时X公司的账户上虽然没有现金，无法偿还S公司的保证金，但X公司此前在曹信庄村新民居项目上已完成的临建设施上仍有一定的财产权益，加上该公司此前支付给曹信庄村委会的400万元保证金，公司的整体资产负债问题不是很突出。如处理得当，S公司的400万元损失可在一定程度上得到挽回。对于虽有一定的欺骗行为，但不影响被害人通过民事途径进行救济的，不宜轻易认定为诈骗犯罪，这也符合刑法的谦抑性原则。
3.在林某某涉诈骗罪被判无罪一案中（《刑事审判参考》第1617号案例），法官最后的评析意见认为，值得说明的是，刑法的谦抑性要求在其他救济手段明显不充分、不足以保护法益时，才能考虑适用刑法。这就要求要严格区分平等民事主体之间的经济纠纷、一般的欺诈行为与刑事犯罪的界限，只有在用民商法、行政法等法律无法进行调整，不足以保护受害人的合法权益，且行为人的相关行为达到了严重的社会危害性、符合罪刑法定原则时，才能适用刑法来进行规制。本案中，在发包人与承包人、承包人与挂靠人的权利义务已经终结、被告人也未逃匿的前提下，报案人黄某某与被告人林某某等人的利益争议应通过民事救济途径予以解决，而不宜动用刑事手段解决。
4.在张某某涉合同诈骗被判无罪一案中（《刑事审判参考》第1622号案例），法官最后的评析意见认为，严格把握法定犯罪构成，准确区分罪与非罪。
企业家在捕捉和实现商业机会的过程中，与其他主体产生经济纠纷的情况时有发生，现代社会也为解决经济纠纷提供了较为完善的法治保障。刑法的制裁措施最严厉，只有当其他法律手段不足以抑制违法行为、保护合法权益时，才作为最后手段适用。作为发生在合同签订、履行过程中的诈骗犯罪类型，合同诈骗罪在客观上要求具备虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，主观上要求具备非法占有目的，对于不完全符合上述要件的合同纠纷，依法不能以合同诈骗罪论处。对此，《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》明确提出，要严格合同诈骗罪的构成要件，防止随意扩大适用，“对于在合同签订、履行过程中产生的民事争议，如无确实充分的证据证明符合犯罪构成的，不得作为刑事案件处理”。
2023年7月，《中共中央、国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》明确要求，“防止和纠正利用行政或刑事手段干预经济纠纷”。本案处理完全符合上述中央文件精神，同时，相关办案机关尽可能降低对企业发展的影响，例如，被告人张某某在被传唤到案后，仅被实际羁押约一周时间，检察机关未批准逮捕，在此后长达四年多的案件办理过程中，张某某未被采取羁押性强制措施，将案件办理对所涉企业的影响降低到最低限度，有效避免了“办理一个案子、搞垮一个企业”现象的发生。
5.在刘某某涉诈骗罪被判无罪一案中（《刑事审判参考》第1616号案例），法官最后的评析意见认为，综上所述，赌石这种原石交易商业行为在民间存在已久，有异于以等价交换为特征的其他商品交易，其交易规则已经被业界和社会认同。只要不存在造假的情况，成交价虚高一般不被认为是严重背离社会行为规范的情况。尽管有专家提出目前玉石市场有需要整顿的地方，但普遍认为可以通过线下调解、仲裁、民事诉讼甚至行政处罚等方式解决，基本不赞同通过刑事手段过多介入这一传统领域，否则打击面过于宽泛。
当然，本案中，王某星等人为了营造直播间多人观看的气氛，让自己的团队客服人员进入直播间并烘托气氛、主播提议价虚高，确实存在一些不合规的行为。但上述行为属于一种营销手段，是为了促成更多的交易，并未超出社会的容忍范围。这种销售行为虽然有违商业道德，本质上仍是有偿交易，与不付出标的物或付出虚假标的物骗取他人财物的刑事诈骗有本质的区别。从公平交易的原则看，社会并不认可和提倡这些行为，网络监管部门、直播平台、行业协会等有必要对其加强监督管理。但从尊重传统交易规则和买卖双方意思自治的角度出发，严格遵循罪刑法定原则和刑法谦抑性原则不宜轻易认定被告人的行为为犯罪买卖双方发生纠纷后可以通过线下调解、仲裁、民事诉讼等渠道予以处理，不适宜由刑法进行调整。本案中被告人家属也对四名报案人进行了赔偿，并获得谅解。
6.在黄某正等人涉合同诈骗被判无罪一案中（《刑事审判参考》第1512号案例），法官评析意见认为，秉持刑法谦抑理念，防止将民事欺诈行为作为犯罪处理。随着市场经济的飞速发展，经济主体之间的交往活动日益频繁，当事人之间因签订、履行合同引发的纠纷日益增多，尤其是建设工程领域经常发生质量、数量等方面的争议。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》,合同诈骗罪的立案标准是2万元以上。如果在合同履行过程中一遇欺诈就向公安机关报案，作为刑事案件处理，不仅不利于经济发展，也有违刑法的谦抑精神。
2019年10月24日，最高人民法院出台《关于为推动经济高质量发展提供司法服务和保障的意见》（法发〔2019〕26号）指出，要准确把握罪与非罪的界限，严格区分经济纠纷与经济犯罪、合法财产与犯罪所得、正当融资与非法集贵，坚决防正利用刑事手段干预经济纠纷，坚决防止将经济纠纷当作犯罪处理，坚决防正将民事责任变为刑事责任；强调要依法严格把握非法经营罪、合同诈骗罪的构成要件，防止随意扩大适用，妥善解决民刑交叉问题。刑法作为维护社会秩序和公民权益的最后手段，没有必要干预社会生活的各个方面。能用民事、仲裁等其他途径解决的，尽量运用其他途径解决，只有其他法律不能调整的行为才能纳入刑法调整的范围。这不但给立法者界定了刑法立法的实质标准，而且给司法者提供了正确适用刑罚的实质标准。在司法实践中，人民法院应当谨慎运用刑法，防止刑罚权随意侵入经济纠纷。
正所谓“最高的法律是人的良知”,案件的裁判结果要兼顾国法、天理、人情，如果裁判结果与民众朴素情感发生较大偏离，将无法获得社会认同。一般来说，合同诈骗案件是被害方因被告方的诈骗行为而给付财物，遭受经济损失。从本案来看，德恒公司支付的款项系合同约定的工程进度款，涉案工程尚未竣工验收，双方未进行工程结算。对于黄某正等人虚报混凝土用量部分，可以在工程竣工验收合格后，根据合同约定通过调解、仲裁或民事诉讼方式进行救济。案发时，德恒公司尚拖欠被告方上亿元工程款，如果本案定性为合同诈骗，追究被拖欠巨额工程款的施工方负责人刑事责任，有违一般人的价值判断。综上，二审法院裁定驳回抗诉，维持一审法院无罪判决，是正确的。
03 结语
由此可见，在《刑事审判参考》这些关于诈骗犯罪、经济犯罪无罪案例当中，刑法的谦抑性是出罪的核心理由之一，也是有效辩护的重要利器之一，辩护律师在办理此类案件时要充分加以利用。
