张毅，北京市东卫律师事务所律师，职务犯罪、经济犯罪辩护律师

刑事案件中，在两高《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》确定的一众量刑情节中，要说哪个情节认定门槛较低、从宽幅度又大、又能惠泽大多数人，“自首”可能是无论犯罪嫌疑人/被告人及其家属还是律师，都会第一个想到的情节。

根据《刑法》第六十七条第一款、第二款的规定，自首分为一般自首和准自首，适用情形不一致，但是从宽效果并无差别。一般自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的。准自首是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的。对于准自首，难点在于区分何为“其他罪行”。

对此本文梳理了现有司法解释、文件及指导案例，汇总准自首中“其他罪行”的认定标准，刑法条文中的“其他罪行”被细化为“不同种罪行”和“同种罪行”，属于不同种罪行的构成准自首，属于同种罪行的不认定为准自首。因此认定准自首有如下标准：第一步判断罪名是否相同，相同罪名的不认定为准自首；第二步判断是否与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名，如果是选择性罪名则仍不认定为准自首；第三步判断是否与司法机关已掌握的犯罪在法律、事实上密切关联，如果有密切联系则仍不认定为准自首。见下图。

对于上述判断标准，张明楷教授认为“司法解释似乎只是从形式上理解刑法的规定，没有考虑自首制度的实质根据，也有自相矛盾之嫌；在坦白成为法定从轻处罚情节之后，上述司法解释导致坦白与自首不协调；不仅如此，司法解释还扩大了“同种罪行”的范围，导致部分主动交待不同种罪行的，也不成立自首，这种对有利于被告人的刑法规定作限制解释且缺乏实质理由的做法，难以被本书认可。”并提出了6个应认定准自首的观点，包括：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，如实供述司法机关还未掌握的同种罪行中的主要罪行或者更重要罪行的，应对全案以自首论；被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，如实供述司法机关还未掌握的同种罪行，而所供述的同种罪行需要并罚的，对所供述的犯罪应认定为自首；行为人因甲罪被采取强制措施，但主动交代与甲罪有关联的乙罪，不管甲罪成立与否，对乙罪均应认定为自首。”（《刑法学（上）》（第六版），张明楷著，P738）

关于准自首的司法解释、文件及指导案例列表如下：

1、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕8号，1998年5月9日）

第二条根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。

2、最高人民法院、最高人民检察院印发《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的通知（法发〔2009〕13号，2009年3月12日）

一、关于自首的认定和处理

第四款：没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。

3、最高人民法院印发《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的通知（法发〔2010〕60号，2010年12月22日）

三、关于“司法机关还未掌握的本人其他罪行”和“不同种罪行”的具体认定

犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间，向司法机关主动如实供述本人的其他罪行，该罪行能否认定为司法机关已掌握，应根据不同情形区别对待。如果该罪行已被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内作出判断，不在通缉令发布范围内的，应认定为还未掌握，在通缉令发布范围内的，应视为已掌握；如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。如果该罪行未被通缉、也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准。

犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。

4、《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的理解与适用

（【作者】　周峰，薛淑兰，孟伟　【作者单位】　最高人民法院 《人民司法（应用）》2011年第3期第23页，《刑事审判参考》总第80集）

不同种罪行的认定。

何为同种罪行，何为不同种罪行，司法实践中一般是以罪名区分，这一标准便于操作，但对于所涉犯罪系选择性罪名等情形，各地掌握的标准不一，导致在是否认定为自首、是否从宽处罚方面差异较大。因此，《意见》规定，对不同种罪行的认定，首先要以罪名区分。罪名不同的，还要考虑余罪与已掌握的犯罪是否属于选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，罪名不同且不属选择性罪名，在法律、事实上也没有密切关联的，才能认定为不同种罪行。具体标准是：

1.如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪为选择性罪名，如已掌握的是走私毒品罪行，又供述了制造毒品罪行，仍属同种罪行；

2.如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益的行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。

上述情形均不构成余罪自首。

5、指导案例【第703号】蒋文正爆炸、敲诈勒索案——余罪自首中如何认定“不同种罪行”和“司法机关已掌握的罪行”（《刑事审判参考》2011年第3集，总第80集）

裁判要点：《解释》关于余罪自首的规定就可以被理解为，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的罪行或者判决确定的罪行均构成不同罪名的，成立自首（按《意见》规定，属选择性罪名或者存在法律、事实关联的除外）；与司法机关已掌握的罪行或者判决确定的罪行构成相同罪名的，不成立自首。

6、指导案例［第1348号］黎华、王翼龙贩卖毒品，赛黎华非法持有毒品案——如何认定毒品犯罪中的同种罪行及非法持有毒品罪中的“持有”（刑事审判参考（总第122集））

裁判要点：2.法律上、事实上存在密切联系的罪行属同种罪行

同种罪行主要包括以下三种；第一，相同罪名的罪行；第二，选择性罪名的罪行；第三、法律上、事实上存在密切关联的罪行。除此之外的才能被认定为不同种罪行。

前面两种在审判实践中比较明确，而对于第三种“法律上、事实上密切关联的罪行”的认定，往往在实践中会出现分歧。有观点认为，在法律上密切关联的犯罪，是指不同犯罪的构成要件有交叉或者不同犯罪之间存在对合（对向）关系、牵连关系、竞合关系或集合关系；在事实上密切关联的犯罪，是不同犯罪之间在犯罪的时间、地点、方法（手段）、对象、结果等客观事实特征方面有密切联系。我们认为，在法律上密切关联的犯罪，一般应从犯罪构成要件考察数种罪行在犯罪主体、客体、客观方面的行为、结果对象要素上是否具有相近性或包容性；在事实上密切关联的犯罪，一般依托司法实践，结合日常经验，考察数种行为在发生概率、逻辑以及关系上是否具有关联性。如某人持枪杀人，其因故意杀人被抓获后，主动供述了购买枪支的行为，其购买枪支的行为构成非法买卖枪支罪，与司法机关此前掌握的故意杀人罪虽不是同一罪名，但因其在供述故意杀人犯罪事实时，必须如实供述作为犯罪工具的枪支的来源，因而，其所触犯的两个罪名在法律上、事实上均有紧密关联，其主动供述购买枪支的行为不能认定为自首。

作者：张毅律师

编辑：君博助理