职务犯罪研究十六：交易型受贿的辩护要点（下）
作者：张毅，职务犯罪辩护律师，北京市东卫律师事务所合伙人
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对于交易型受贿的辩护要点，上一篇文章从交易型受贿的形式、重点辨析交易的基准价格、准确认定交易型受贿与正常优惠的区别、重视对交易差价“明显”的分析四个方面进行了辩护要点的梳理，具体可见《职务犯罪研究系列一：交易型受贿的辩护要点（上）》一文，本文将继续从注意区分一手物品与二手物品市场价格认定的差异、重视“交易时”点的认定、严格审查国家工作人员对交易差价的主观认识、注意审查交易标的物存在瑕疵、请托人低价交易原因等辩护要点、重视交易标的孳息的辩护五个方面进行分析梳理。正文如下：
五、注意区分一手物品与二手物品市场价格认定的差异
市场按照是否初次交易，分为一手市场和二手市场，两者的定价机制不同，因而根据交易物品的不同，有必要按照一手买卖和二手买卖分别分析市场价的认定方法。
一手物品是没有经过市场交易环节的物品。新房、新车的销售主体为房产开发商或房产经销商、汽车经销商等。一手物品的价格主要是上述主题根据开发成本和一定的利润空间参考市场行情而制定的。
二手物品是至少已经在市场上交易过一次或者经过一次产权变更的物品，即使是刚刚建成不久的新房、刚刚到店的新车，但只要经过转售环节，都属于市场上的二手房、二手车。二手物品的销售主体一般是房产开发商或经销商以外的产权拥有者。二手物品则因为有过一次交易价，其定价主要由市场决定。
对于一手物品和二手物品价格的认定方法，同样可以参考《刑事审判参考（总第128集）》第1432号寿某某受贿案，该案例对于一手房、二手房买卖中的房屋市场价的认定方法进行了较为详细的剖析，既可以作为司法人员认定是否受贿的审查，也可以作为律师辩护时的观点。简要对两种方式归纳如下：
1、新房（一手）的市场价格认定方法
房屋是贵重商品且价格较大，房产开发商或经销商为了促销，会充分运用营销手段，针对所谓不同的购房对象、不同的付款方式等，给予各种名义的“优惠”，推出不同的价格，比如“优惠价”、VIP价、成本价、内部价等。因此新房的市场（销售）标价、政府指导价通常只具有参考意义，不能作为“市场价格”认定，真正反映房屋市场价值的是普遍存在的优惠打折价格。
判断以“优惠价”、VIP价、成本价、内部价等各种名义出现的销售价是不是给予购房者正常的优惠价，是不是市场价，应当按照以下规则认定：
(1）判断所谓的购房优惠是否事先真实存在。在收集、审查证据上，主要依靠房产开发商或者经销商的证人证言、内部资料、促销广告、同期房屋销售合同等证据综合认定所谓的“优惠价“ 、VIP价、成本价、内部价是否事先真实存在。
(2）审查这些优惠价是否针对不特定人制定。是不是符合相应条件的不特定购房者都能享受对应的优惠，是判断所谓的“优惠价”、VIP价、内部价、成本价能不能成为市场价的第二个条件。如果并非符合相应购房条件的所有购房者都能享受，而是个别或极少数与房产开发商或者经销商具有特定关系的人才可以享受，那么这些价格就不能被认定为《意见》所指的针对不特定人的优惠价，也就不能被认定为市场价。
(3）判断国家工作人员是否具备享受优惠的条件。房产开发商或者经销商制定的所谓的“优惠价”、VIP价、内部价、成本价等，一般是针对不同条件的购房者推出的。通常根据购房者是不是公司股东、员工，或者一次性付现款、首付的比例大小、按揭贷款是公积金贷款还是商业贷款、商业贷款的比例大小等付款方式的不同，或者出售的具体房屋的不同特点，比如房屋材质、所在位置、房屋结构、楼层、采光、通风、层高等，或者结合付款方式和房屋的不同特点等，分别制定优惠价格。
涉案的国家工作人员如果不具备享受这些优惠的条件，而享受了购房的优惠价格，就不能认定国家工作人员是以市场价购买这套房屋。反之，享受的优惠价格则可以认定为市场价。
需要注意的是，在所谓的优惠价难以判断，需要通过评估认定某一套房屋的市场价时，特别要注意市场价不是指整个小区所有房屋平均的售价，而是同类别（商品房标准套房、排屋、独栋别墅）、同时期、同地段、同结构、同楼层等最近似品质的房屋市场销售价。
如果评估机构依据的样本没有按照上述最近似品质的原则收集的，则评估结论很可能因为不具有科学性而不具有可采性。
2、二手房的市场价格认定方法
在购买“二手房”收受差价贿赂过程中，”二手房”有三个价格：一个是行贿人的买入价；第二个是转让价，即行贿人和受贿的国家工作人员之间转让房屋的价格；第三个是受贿人从行贿人处转让房屋时该房屋在当地市场上的交易价格。
这三个价格中，第一个和第二个价格均已客观存在，第三个价格往往是在案发后由办案机关取样再由评估机构评估，从这个意义上来说也可以称为评估价。究竟以哪种价格作为房屋的市场价，实践中存在争议。
刑法上涉案物品价值、价格的认定，往往直接关系行为人的刑事责任，因而有必要遵循大体一致的认定规则。有些贵重物品比如房屋、汽车、名人书画等，受市场价格波动的影响比较明显，在商品流转过程中可能出现多个价格。
在“二手房”买卖收受差价贿赂的犯罪中，房屋市场价的认定首先应当参考房屋的买入价，如果买入时的市场行情与行贿人和国家工作人员发生转让时的市场行情变化较大的，则应按照转让行为发生时的市场价认定。
判断市场行情有无变化，则需要进行以下判断：一是收集最近似品质的“二手房”交易价格进行比较；二是按照规定委托评估机构估价。当评估机构的评估价与收集的交易价格趋势一致时，评估意见可以采纳为证据；当评估价与买入价相差不大时，如上文所述，以买入价作为该套房屋转让时的市场价比较稳妥；
当评估价与买入价相差较大（通常是评估价远高于转让价），又与收集其他证据表明的市场行情一致，如果有证据证明国家工作人员明知市场行情大体走势的，则将评估价认定为转让时的市场价，以评估价与转让价之间的差价作为受贿数额加以认定，是合适的。
3.特殊情形的市场价格认定
在二手物品中，可能出现一种特殊情况，就是请托人的低价出售的物品并非以市场价购得，比如抵工程款的房屋、汽车，受遗赠的房屋、汽车，友人赠送的名贵字画等，由于请托人获得时的成本比较低，因此可能愿意以低于市场价格出售，仍然有获利空间。笔者认为，此时就不应单纯看价格与评估的市场价之间的差价绝对值和折扣率，应综合实际案情综合分析。
六、重视“交易时”点的认定
《受贿意见》规定，交易型受贿的受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。但“交易时”如何确定并未规定，而交易时的确定，在某些案件中可能会对数额的认定产生较大的影响。比如房屋、汽车等大宗商品及名人字画、贵金属等商品，不同的时点价格波动可能很大。而购买时从磋商、预定、签订合同、交付、实际控制到产权办理完毕，往往有一个或长或短的过程，在这个过程中，物品的价格获可能发生了变化，因而选择不同时间点的价格作为市场价格，则市场价格与实际支付价格的差额，也会相应有很大差异。
从辩护角度出发，主要目的是缩小两者的价差，因此辩护时从商品交易的一般规则和有利于被告人的角度出发，可以优先审查双方达成有效交易合意的时点作为市场价格时点，特别是在高价出售物品时，一般当时的市场环境可能也处在高点，可能会缩小两者的价差；若是低价购买物品，根据市场的变化，可以提出交易完成时的观点。
七、严格审查国家工作人员对交易差价的主观认识
交易型受贿毕竟有交易的形式，不同于赤裸裸地直接收受财物的行为，可能且不能排除存在请托人有借机行贿的目的，但是国家工作人员可能单纯就是为了交易而并没有受贿想法的情形。因此如果在双方没有就行受贿沟通或者达成一致意见的情况下，由于信息的不对称，国家工作人员有时难以判断、掌握真实的市场价格或者是普遍性优惠，此时就不能认定国家工作人员有受贿的故意。
如前所述，交易型受贿仍应按照受贿罪的犯罪构成要件进行审查，即主观上要求有受贿的故意，因此国家工作人员应当明知是受贿财物而收受。对于明知的程度，在寿某某受贿案中，裁判观点就提出“认定国家工作人员向请托人以明显低于市场的价格购房构成受贿，客观上还需要国家工作人员利用职务便利为请托人谋利，主观上还需要国家工作人员明知或者应当知道其购房获得的差价不是正常的市场优惠，而是权钱交易的结果，才能认定其成立受贿罪。”也即国家工作人员的明知应当达到既知道交易不是正常市场交易价格，也知道交易中的优惠不是正常的优惠。
在卓某某犯受贿罪中，终审法院认定：……就本案而言，在张某乙首次提出送车时，卓某某予以谢绝，实际受让涉案的丰田轿车后，以调账、借款方式变相支付15万元，认定卓主观上具有非法占有目的的证据不足。虑及涉案轿车为估价21.018万元的二手车，卓某某并无主动购车需求等因素，并不属于“以明显低于市场的价格”购买物品情形，故卓某某及其辩护人关于卓某某实际支付所送汽车对价，不应认定为受贿的上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。
八、注意审查交易标的物存在瑕疵、请托人低价交易原因等辩护要点
对于降低交易的价差，除了上述分析的情形外，辩护时还应当注意以下会影响交易价格的情况：
1.交易标的物的瑕疵情况。如果交易的标的物存在较大瑕疵，从而对市场价值影响较大，而评估报告等其他证据没有反映该事实，辩护律师应当及时固定证据并向办案机关提出对交易标的进行鉴定。在某案件中，存在交易标的物存在严重瑕疵，导致购买后维修的价格甚至超出指控的受贿差价，最终被认定不构成受贿。
2.请托人低价交易的原因。大部分案件中，请托人低价交易就是为了行贿，但是有时会出现，因为请托人自身经济原因，急于出手，刚好遇到行贿的“机会”，从而进行了低价交易，算是一举两得。若国家工作人员事前并不详细知道请托人有行贿的故意，但知道请托人有急于用钱而低价出手的想法，对此辩护人应当提出虽然请托人有行贿的故意，但是在请托人告知国家工作人员急需用钱，客观上请托人也急需用钱的情况下，结合其他构成要件对应的证据，提出是否认定为受贿的意见，毕竟国家工作人员也有捡便宜的权利。
3.交易双方的交往背景。在有的交易中，交易相对方之所以愿意低于市场价，是因为两人有特殊的关系或感情，具有低价交易的合理性，比如从小一起长大的伙伴、远方亲戚、同学等情形，此时只要国家工作人员没有实质上利用职务便利为对方谋取利益，即使明显低于市场价也不应认定为受贿。在某案件中，国家工作人员以较低的价格购买了某企业开发的房屋，但后经查实，虽然两人交往比较密切，但除了本次低价买房，没有其他实质上的利用职务行为谋取利益的行为，而两人之所以交往比较密切是因为两人从小就认识，一直关系比较好，因此存在低价购房的合理理由。
4.重视价格评估报告的审查。特别在二手房、汽车的交易中，请托人就是一手购买人，没有再次出售的价格，因此需要对交易时点的二手市场价格进行评估，此时就要对价格评估报告进行全方位的质证，毕竟房屋的价格受区位、朝向、楼层、面积、建成时间、土地性质、房屋性质等诸多因素影响。在笔者办理的案件中，就出现过无法找到类似房屋而以其他因素相差较大的房屋作为价格参考的情形。比如在被告人谭某某受贿罪、贪污罪中，法院认定：考虑房产评估报告未结合某某县同类房产市场行情作出，结论不具有科学性、普遍性，本院根据存疑有利于被告人的原则，参照该楼盘当时的市场价格3400元/平米计算被告人谭某某的受贿金额，即（154.26平米+105.27平米）×3400元/平米-76万元=122402元。
九、重视交易标的孳息的处理
一般以交易形式受贿的物品金额都存在孳息的问题，特别是房产，存在较大升值的可能，比如一线城市十几年前100万的房屋，到今日可能千万元左右，其中有时孳息可能比受贿数额还大，而对于升值部分的孳息如何处理，存在较多的争议和不同的处理方式，有些处理方式特别对国家工作人员不利，因此辩护时应当重视并提前准备。在办理此类的案件过程中，笔者曾专门就此类房产处理进行了检索，并将检索结果向法院提交，获得法官的支持，不在本文中陈述，作为财产辩护进行提示。
以上是笔者对交易型受贿中“交易”的辨析和解读，欢迎留言讨论。
参考资料：
1.《〈关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见〉的理解与适用》，最高人民法院，刘为波
2.《惩治贪污贿赂犯罪实务指南》，赵煜，法律出版社
3.《刑事审判参考（总第99集）》第1017号凌某某受贿案
4.《刑事审判参考（总第128集）》第1432号寿某某受贿案
作者：张毅律师
编辑：君博助理
个人简介：张毅，北京市东卫律师事务所合伙人，职务犯罪、经济犯罪辩护律师。执业以来以精细化的态度办理过数十起重大、疑难复杂刑事案件，专注于贪污贿赂、渎职等职务类、经济类案件的辩护与研究，辩护的多起案件获得不起诉、减轻量刑、改判等结果。
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