父母杀害子女与子女杀害父母，所判处的刑罚是否应该一样？丈夫殴打妻子与妻子殴打丈夫，所受处罚是否是相同的？通奸是否要被判罪？一个人抢劫或盗窃，他的父亲和哥哥是否应该承担连带责任而被处罚？

对于上述这些问题，我相信，今天的大多数人会有一个明确的答案，法律也对此有明文规定，并获得了大多数人的认可。

可是在110多年前的清朝，以这些问题为代表的一系列法律问题，却引起了朝野内外的广泛讨论和激烈争辩，中国传统社会中最大的法律变革由此开启，中国的法律制度也开始从传统法律向着近现代法律转型。

而引发这次法律大变革的直接原因是：清政府希望从西方列强手中收回领事裁判权。

自鸦片战争以后，西方列强认为中国的法律不健全且不合理，野蛮落后，不符合西方文明的标准，司法腐败严重，无法公正审判。因此他们逐渐与清政府签订了不平等条约，纷纷取得了领事裁判权，规定以后自己国家的人在中国的违法犯罪行为，由自己来处理，清政府无权审判。

随着中国近代化的展开，国际法传入国内，民族独立意识也开始增强，领事裁判权这一损害国家主权的行为，逐渐为清政府所无法容忍。

领事裁判权的存在还使得一些外国人在中国有恃无恐，因为思想观念、财产利益等问题与中国民众屡发冲突，但是清政府的官员却无权审判。人们在抗议洋人的同时，对清政府的不满情绪也日益滋长，人们认为这是清政府同洋人勾结，共同镇压民众。

另外，革命党人在租界内办刊物，批评政府、宣传革命，严重威胁了清政府的统治，而清政府却因领事裁判权的存在，只能眼睁睁的看着，却无法干涉。

因此，到了19世纪末20世纪初，清政府决定通过改良本国法律，与国际接轨，来消除列强保有领事裁判权的理由，从列强手中收回领事裁判权。

尤其是在1899年，日本经过近30年的努力，通过改良本国法律，以和平的手段收回了西方列强在日本的领事裁判权。1900年以后，英国、美国等国家向清政府表示，如果中国愿意改良法律，符合现代文明标准，他们可以放弃在华的领事裁判权。这两件事，也给了清政府通过改良法律以收回领事裁判权的信心和决心。

当然有人可能会觉得，清政府有些太天真了。西方列强获取在华的领事裁判权固然是认为中国法律有缺陷，但是这一想法能成为现实，本质上还是因为中国不够强大，所以只能同意西方列强的要求。

日本可以收回领事裁判权，除了他们按照西方的标准改良本国法律外，最重要的是日本明治维新30年，国力壮大，一跃成为东亚强国，成为了西方列强无法忽视的存在。中国后来于1943之后才陆续收回了领事裁判权，这与中国实力的增强和在二战中的突出贡献不无关系。

因此在当时国力不振的情况下，妄图通过只修改法律就收回领事裁判权，恐怕没那么容易。不过，对于当时的清政府来说，也许这是它唯一的选择了。

1901年，清政府开始在政治、经济、军事、教育等方面实行一系列的系统性改革，史称“清末新政”，法律作为其中重要的一方面，自然也开始了变革。

1902年，清政府正式下令修律，主持这一改革的是时任刑部右侍郎的沈家本。这个人大家可能比较陌生啊，学法律的人应该都知道他，这是中国法律史上必须要提到的人物，他是中国司法现代化的奠基人。

沈家本

沈家本在刑部任职多年，也曾在地方上历练过，对传统法律极为精通，撰写了诸多法律著作，也办理过众多案件，这也是他能被选为此次修律主持者的重要原因。

当时中国正经历三千年未有之大变局，沈家本忧心时局，对国家的命运前途感到担忧，而他在甲午战争和八国联军侵华战争中的亲身经历，更是让他对朝廷的腐败、西方列强的强大、中西法律上的冲突，有了近距离的切身感受。

因此，沈家本主持这次修律，那就不仅仅只是完成上级交待的任务了，而是他自己本身也热忱于此，他希望通过法律改革，学习西方先进的法律制度， 从而救亡图存。在当时的民族危机下，一部分先进的中国人在探索各种救国之路的时候，沈家本选择了以法律作为自己的救国武器。

从1902年奉命修律到1911年被免除职务，沈家本开启了他人生中最辉煌的十年。在这十年中，他为此倾注了大量心血，不仅制定了诸多前所未有的新法律，比如《商律》《大清现行刑律》《大清新刑律》《国籍法》等等，还用现代司法理念改良了不少旧法律中不合理的内容，从而为中国法律从传统到现代的转型立下了汗马功劳，一举奠定了他在中国法律史上的地位。

如同开启欧洲文艺复兴的伟大诗人但丁，被称作“中世纪的最后一位诗人，同时又是新时代的最初一位诗人”一样，沈家本可以说是“中国传统法律的最后一位法律人，同时又是中国近现代法律的最初一位法律人”。

不过非常有意思的一点是，这位对传统法律非常精通的人，在主持法律改革前，对西方法律却没有什么了解。

在受命主持修律后，为了弥补自身知识的不足，他找人翻译了大量西方国家和日本的法律著作，加以认真研究，并且还派人去日本进行法律考察，聘用日本法律专家作为顾问，全面参与法律改革。

日本与中国一衣带水，人种相近、文明相近，而且近代以来都遭到了西方列强的侵略，但是其经过学习西方，明治维新三十多年，一跃而起，成为世界强国。因此，日本的强国经验，引起了当时很多国人对日本的兴趣，大量的留学生前往日本取经。沈家本主持法律改革受日本法律影响颇深，正是基于这样的大背景之下。

怎样学习西方法律？如何看待中西法律的不同？这决定了沈家本将会如何修律，也决定了他在改革过程中面对中西法律文化的冲突时将会如何处理，更是决定了这次修律后的新法律会是什么样的。

经过反复思考、深思熟虑，沈家本面对古今中外的法律学说，采取了“沟通新旧，融会中西”的态度。

他认为古今中外学说各有各的好处，也各有各的弊端，因此应该详加考察，认真研究，取其精华，弃其糟粕，而不能存在门户之见。说白了，就是不管这个学说来自于何人、何国、何时，不要在乎这些外在的形式，而是只看重其本身的价值，它是否有利于法律改革，是否有利于社会的进步、挽救民族危亡。

说实话，在当时，对古今中外的人和思想，能采取这种开放的态度和胸襟的人，并不多见。可惜，100多年过去了，直到现在，很多人在这方面还比不过100多年前的一个60多岁的老头子。

沈家本的这一思想态度，反映在修律原则上，则是他确定了“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”的修律宗旨。因此，在实际修律的时候，他既反对不顾国情的全盘西化，照抄照搬，也不赞同凡事都以国情为挡箭牌的故步自封。他希望中国的法律是民族的，但同时也是世界的。

这一点他确实也做到了，比如在法律中确定了“罪刑法定”原则。法律具有滞后性且无法包含生活的方方面面，那么对于社会中新出现的、法律没有明文规定的事物、行为，应该如何看待呢？

当时西方国家普遍采用的做法是：如果法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑，这就是“罪刑法定”原则。而当时中国采用的原则是“比附援引”，也就是找到与之类似的法律条文或者案例来作为审判的依据。

沈家本力排众议，坚决主张，应该废除“比附援引”原则，采用“罪刑法定”原则。他认为良好的法律应该让人们知道自己哪些事情该做，哪些事情不该做。“比附援引”原则，给法官以巨大的自由裁量权，容易使腐败滋生、造成冤假错案，而民无所措手足，动辄得咎。

还有，沈家本根据西方的人道主义原则和儒家的仁政思想、民本思想，主张废除旧律中的凌迟、枭首、戮尸这种残酷的死刑刑罚，改为死罪一律斩首，并且执行死刑的时候，应该秘密执行，不应该在大庭广众之下公开执行。废除有巨大人格侮辱性质的脸上刺字刑罚。

还有缘坐制度也被废除了，就是所谓的株连。大家看电视剧经常能看到，一个人犯了大罪，除了处罚他，还会处罚与之相关的人，什么满门抄斩，株连九族。一个人抢劫或盗窃，他的父亲和哥哥会承担亲属连带责任被处罚。这些就全都被废除了。

而对于西方法律中不符合国情的部分，沈家本会坚决抵制，比如废除死刑。是否废除死刑，直到现在都是争论非常大的一个问题，早在19世纪的时候，欧美国家就已经在大力探讨是否要废除死刑了，有些国家甚至已经开始立法了。关于这点要不要学，要不要引入国内，沈家本坚决不同意。

沈家本认为，废除死刑的前提是民众教养的提高，道德素质好，犯法的人少，因此可以废除，比如当时一些小国容易实现这个目标，可以废除。但是中国幅员辽阔，人口众多，民众的道德素质参差不齐，一旦废除死刑，会使犯罪分子更加猖狂，有恃无恐，犯罪率增加，因此他坚决反对。

沈家本在修律中，除了上面举的几个例子外，与保守派争论最激烈的就是围绕着《刑事民事诉讼法》和《大清新刑律》的“礼法之争”。

中国古代以礼教为先，反映到法律上，维护的是宗法制度、家族伦理，守护的是伦常纲教，因此其中的不少条款，就与西方的法律文化产生了巨大的冲突。近代的西方文明是建立在工商业文明基础上的，在法律上首先维护的是个人的自由权利。

比如，按照传统法律，子女殴打死父母需要判处死刑，但是父母殴打死子女，只需被杖责而已，这维护的就是父权。妻子殴打丈夫要被杖责，但是丈夫殴打妻子，只要没有造成严重伤害，无罪，这维护的是夫权。亲属之间通奸被认为是禽兽之行、严重触犯礼教的事情，所受处罚比与非亲属之人通奸要重得多，最高可被判死刑。

在西方法律观念下看来这些就是有问题的，这是明显的同罪不同罚，法律只因个人的身份不同而产生的不平等。

还有，传统法律有为道德立法的倾向，而西方法律主张严守法律与道德的界限，让道德的归道德，法律的归法律。

比如通奸，传统法律认为这事有伤风化，理应判罪，但是西方法律认为这只是个人道德问题，对社会并未产生严重危害，因此需要在道德、教育上下功夫，不应该进行刑事处罚。

子孙违反父母、祖父母的教导，违背其意志，会被杖责、拘役等，西方法律认为这个完全不属于法律该管辖的范围。

面对“礼法之争”，沈家本从法理、制度、实践等各方面与保守派展开了争论，甚至不惜“托古改制”。也就是说，对某个需要修改的法律条款，沈家本并不会从西方法律文化的角度来反驳保守派，而是从中国传统文化的角度去反驳，认为古人也有人是这么想的，并不是来源于西方，甚至只有改掉这个条款，才是真正的符合中国传统礼教。

大家不要以为，但凡有人“托古改制”就认为人家是思想落后、学术上牵强附会，有些人有些时候“托古改制”完全是从斗争策略的角度考虑的，托古只是手段，改制才是目的。对于有些保守派，你和他讲西方的那些思想，他根本就不会认同，你怎么争论也没用，反而还容易授人以柄，认为你不爱国，想“以夷变夏”。

沈家本这次修律取得了不小的成果，但是由于他坚持面对古今中外的法律学说，采取“沟通新旧，融会中西”的态度和“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”的修律宗旨。

使得他“辄有左右为难之势，常立于新旧夹攻之间”，他的立法“激进之士嫌其维新不足，保守辈责其为忘本之立法”。维新派认为他守旧，保守派认为他激进，两边不讨好。你去看吧，无论是历史上还是现实中，走极端总是最容易的，中庸却是最难的。

沈家本故居

作为中国传统社会最大的一次法律变革的主持者，这其中的心酸苦楚恐怕也只有沈家本个人所能体会。如果大家曾经有过在一个组织里，想改革一件事的经历，我相信也可以感同身受。

虽然这次修律取得了不小的成果，但是最后并没有挽救得了清王朝，也没有挽救中国，从后来的历史发展历程来看，不进行根本性的政治变革，无论是法律救国、工业救国、教育救国等等各种救国论都是行不通的。

但是我们却不能苛责这些人，他们当时身处于如此纷繁复杂的大时代之中，谁都不知道哪条路才是正确的，怎么做才能救国，于是各种路都要走一走、试一试。他们都在为了挽救民族危亡而贡献自己的努力，而中国恰恰是因为有了这些人，才得以不断进步发展，直到今天。

参考资料：李贵连《沈家本评传》