基于期货公司风险管理子公司视角看场外衍生品交易监管态势 | 大成·实践指南2024年9月30日，国务院办公厅转发了《关于加强监管防范风险促进期货市场高质量发展的意见》（以下简称“《意见》”），旨在进一步强化期货和衍生品市场监管，防范和化解市场风险，推动期货和衍生品市场高质量发展。《意见》紧紧围绕严格监管期货交易行为、加强期货机构全过程监管、风险防范、服务实体经济质效、金融期货和衍生品市场发展、对外开放、违法违规行为查处、监管协作等一体化、全方位的政策举措，为促进期货市场高质量发展指明了方向。 作为主要从事期货和衍生品业务领域的律师，我们非常关注《意见》以及后续具体落实的情况。虽然从《意见》全文内容上看，衍生品字眼出现的次数非常少，但是我们认为，基于过往对期货和衍生品监管的框架，《意见》中关于期货监管的精神和原则也可能适用于衍生品，本文我们将尝试基于期货公司风险管理子公司视角对《意见》进行解读，并展望未来场外衍生品交易的监管态势。 一 期货公司风险管理子公司衍生品交易资质 （一）交易资质监管现状 目前，中国证监会监管的场外衍生品交易主要在证券公司柜台衍生品市场、期货公司风险管理子公司柜台衍生品市场开展。期货公司风险管理子公司开展场外衍生品交易的主要依据是中国期货业协会发布的《期货公司风险管理公司业务试点指引》《期货经营机构投资者适当性管理实施指引（试行）》，风险管理子公司受中国期货业协会的自律监管。 根据《期货公司风险管理公司业务试点指引》（以下简称“《业务指引》”）第二条规定，期货公司应当在充分评估自身业务优势、人才储备、风险控制能力等条件和准备充分的基础上，审慎设立风险管理公司，经向协会备案方可开展试点业务；根据《业务指引》第三条规定，风险管理公司可以开展以下试点业务：（一）基差贸易；（二）仓单服务；（三）合作套保；（四）场外衍生品业务；（五）做市业务；（六）其他与风险管理服务相关的业务。 因此，期货公司的子公司经中国期货业协会备案方可开展场外衍生品业务。根据中国期货业协会官网显示，截至2024年10月14日，总共备案了97家风险管理子公司，其中有80家风险管理子公司备案的业务范围里包含了场外衍生品交易。另外，对于个股场外衍生品业务，由于该业务对风险管理公司的风控要求非常高，因此期货业协会对从事个股场外衍生品业务也进行特别的名单管理和业务监管。2018年8月24日，期货业协会公布了可以从事个股场外衍生品业务的名单，共计7家，分别为浙江永安资本管理有限公司、浙江浙期实业有限公司、浙江南华资本管理有限公司、中信中证资本管理有限公司、华泰长城资本管理有限公司、银河德睿资本管理有限公司、国泰君安风险管理有限公司。 目前，根据我们的司法实践经验，在风险管理子公司的场外衍生品纠纷案件中，司法机构一般仍以风险管理子公司是否在中国期货业协会备案来认定是否具备衍生品交易资质，我们认为，这符合监管规定和市场实践。 （二）未来监管展望 2022年8月1日生效的《中华人民共和国期货和衍生品法》，首次为期货和衍生品交易提供了上位法依据，其中第三十一条规定“金融机构开展衍生品交易业务，应当依法经过批准或者核准，履行交易者适当性管理义务，并应当遵守国家有关监督管理规定。”我们认为，该条规定是非常原则性和框架性的规定，该条款强调了金融机构从事衍生品交易需要取得批准，但是是否是只有金融机构才能从事衍生品交易以及目前已经从事衍生品交易的金融机构是否需要另行取得批准，都有待监管部门的进一步解读和明确。特别是对于已经从事衍生品交易的风险管理子公司并非是金融机构，因此对于风险管理子公司的衍生品交易如何监管，尚待证监会等部门进一步明确。 在《中华人民共和国期货和衍生品法》生效后，中国证监会于2023年3月17日第一次发布了《衍生品交易监督管理办法（征求意见稿）》，并于2023年11月17日发布了《衍生品交易监督管理办法（二次征求意见稿）》，对衍生品交易进行规范监管。我们通过两次征求意见稿的对比，发现第二次征求意见稿较第一次征求意见稿，在衍生品经营机构的定义上进行了调整，第一次征求意见稿将衍生品经营机构定义为证券公司及其子公司、期货公司及其子公司等依法从事衍生品交易业务的金融机构；而第二次征求意见稿将衍生品经营机构定义为证券公司、期货公司等依法从事衍生品交易业务的金融机构，很明显，第二次征求意见稿将子公司删除，虽然有些从业人员认为把“子公司”删除但是仍保留了“等”字，不影响表述的原本含义，但是，我们认为第二次征求意见稿能透露出监管的态度，对于期货公司风险管理子公司的场外衍生品交易，很有可能会全部回到期货公司本身。 再者，结合国务院办公厅转发的《关于加强监管防范风险促进期货市场高质量发展的意见》，全文体现了对期货市场和衍生品市场进行强监管的基本原则，并分阶段就到2029年、2035年和本世纪中叶提出了具体的监管目标。其中第“（六）加强期货公司做市交易、衍生品交易业务监管。督促期货公司健全内部控制制度，强化对子公司的合规管理和风险控制。”该条款内容明确对期货公司衍生品交易业务监管，但同时强调了督促期货公司对子公司的合规风控，因此未来衍生品交易是否直接回到期货公司本身，还是衍生品交易仍然由期货公司风险管理子公司运营仍然尚未非常明确。 我们认为，由于衍生品交易和期货公司传统业务的业务逻辑确实有很大不同，再加上期货公司本身有期货经纪业务、期货咨询业务、资产管理业务，如何进行风险隔离和防范，如何对期货公司进行监管，对监管部门确实是一个很大的挑战。基于风险隔离和风险防控的需要，我们认为单独设立子公司进行衍生品交易可能更为合适，监管部门一方面可以通过督促期货公司监管子公司，也可以直接监管子公司。 二 强化资本市场领域衍生品监管改革，统一监管尺度和强度 《意见》第“（十三条）深化资本市场领域衍生品监管改革。完善资本市场领域衍生品监管规则，统一对证券期货经营机构开展衍生品交易的监管尺度和强度。”明确强调需要统一监管尺度和强度。 目前，开展场外权益类衍生品交易的主要是证券公司以及期货公司风险管理子公司，证券公司开展衍生品交易主要依据的是中国证券业协会发布的自律规则，而期货公司风险管理子公司开展个股场外衍生品交易主要依据的是中国期货业协会发布的自律规则，两者的监管规则和监管口径并不完全相同。但是无论是从2023年度证监会两次发布的《衍生品交易监督管理办法》（征求意见稿），还是2024年7月发布的《中共中央关于进一步全面深化改革 推进中国式现代化的决定》，亦或是近日发布的《意见》，均能体现中国证监会将统一监管的趋势，要全面强化机构监管、行为监管、功能监管、穿透式监管、持续监管的决心。 因此，对于期货公司风险管理子公司来说，如果要开展个股场外衍生品业务，从合规风险防控来说，我们建议不仅需遵守中国期货业协会的规范，如果中国证监会或者证券业协会有更为严格的明确要求，建议最好也参照适用。 三 结语 场外衍生品市场在满足市场主体个性化风险管理需求、支持实体经济发展方面取得了长足进步。随着市场规模的扩大，衍生品市场监管确实面临一些问题。比如，监管标准不统一、监管规则效力层级较低、监测监控体系缺乏协调、行政监管力量薄弱等。但是随着《中华人民共和国期货和衍生品法》的施行，期货和衍生品有了上位法依据，也确立了单一协议、终止净额结算等衍生品交易基础制度。在期货和衍生品法引领下，为加强衍生品市场监管，促进衍生品市场健康发展，证监会也酝酿出台《衍生品交易监督管理办法》，随着国务院办公厅转发公布的《意见》，衍生品交易统一监管已成基本趋势。对于期货公司风险管理子公司如何统一纳入证监会监管仍有待明确，我们期望在尽量立足目前市场实践和现状的基础上，将期货风险管理子公司纳入监管范围以防范金融风险。 律师简介 曲 峰 大成上海　合伙人 feng.qu@dentons.cn 曲峰律师系大成中国区金融专委会及金融行委会联合牵头人、大成上海金融专业组负责人、大成上海管委会委员、金融部主任。曲律师具有新加坡 DBA 博士研究生、金融硕士留学经历及国内法学学士、法学研究生教育经历，拥有中国和新加坡的律师执业资格，在金融和资本市场领域多次上榜钱伯斯、The Legal 500、IFLR1000、《商法》、The Asia Legal Awards、Legalband、The Best Lawyers、FT 金融时报，及上海市浦东新区十大杰出青年律师，在金融资管、投资融资、证券期货领域的重大法律问题、复杂交易、结构化融资、公司金融、衍生品交易、供应链金融、绿色金融、碳金融和金融创新等方面具有广泛的经验。曾发表多篇专业文章，多次接受财经媒体采访，并以其专业能力和卓越成就在业界享有良好声誉。 王 敏 大成上海　合伙人 （备案中） wangmin@dentons.cn 王敏律师系大成金融专业委员会资产证券化与金融衍生品法律研究中心秘书长，系大成上海金融部律师。王律师毕业于南京大学，取得法律硕士学位。王律师除执业律师资格外，同时具有CPA、证券从业资格、基金从业资格、理财规划师等资格。 王律师自执业以来主要关注的领域包括银行金融、期货及衍生品、私募基金、投资并购，以及为金融商事争议提供解决方案。客户群体涵盖国内各大交易所、银行、信托公司、证券公司、期货公司及其风险管理子公司、上市公司等等。法律和金融双重知识背景为她处理复杂的问题提供了良好的商业思维模式，并能根据客户的具体情况制订解决方案。王律师的优质服务得到了众多客户的高度认可和表扬，同时在业务上更是能够与客户保持长期友好的合作关系。 特别声明： 本文仅代表作者个人观点，不代表大成律师事务所或其律师出具的任何形式的法律意见或建议。如需转载或引用该文章的任何内容，请与我们取得联络，未经同意不得转载或使用。转载或引用时须注明出处。