——员工辩称只是“借名”给他人开公司，未实际任职，法庭认为不具信服力
一、基本案情
2015年1月9日，T某入职L公司，工作岗位为“工程主管”。
L公司提供的《项目建议书》显示，T某在职期间，是L公司“7寸儿童教育机器人设计开发”项目的负责人。
L公司与T某签有劳动合同，最后一份劳动合同为2016年3月1日签订的合同期限从2016年3月1日至2018年2月28日的固定期限劳动合同。
2016年5月18日，L公司与T某签订了一份《保密协议书》，约定：
（1）商业秘密
商业秘密包括但不限于：设计、程序、操作等方面的软件，产品方案，产品策略，制作方法，客户名单，货源及技术情报，财务资料，供应商，经销商资料等信息；
T某同意采取必要及有效措施，维护其于受雇期间所知悉或持有的商业机密，除职务上的正常、合理使用外，非经L公司书面同意，不得将L公司的商业秘密泄露、告知、交付或转移给L公司以外的第三方，或为自己或第三方使用；
T某在任职期间，保证不私自保留、复制或泄露任何商业秘密资料，不在其他公司兼职。
（2）违约金
违约金数额为“10万”元。
（笔者注：庭审中L公司自认，该“10万”元的违约金数额，是L公司签订协议后私自添加。）
2017年7月1日，L公司与T某签订了一份《竞业限制协议》，约定：
T某未经企业同意，在职期间不得自营或为他人经营与企业同类的行业。员工不履行规定的义务，应当承担违约责任，一次性向企业支付违约金，金额为员工离开企业单位前一年的工资收入的5倍。
2017年10月31日，L公司的“儿童教育机器人”产品申请了外观专利。
2018年3月，L公司与T某解除了劳动关系，但具体解除时间双方说法存在细微区别：
（1）L公司：2018年3月11日，双方解除劳动合同。
（2）T某：2018年2月份，T某就表示不愿意在L公司处工作，正式解除劳动合同的文件是2018年3月10日（签订）。
2018年4月左右，L公司的“儿童教育机器人”产品上市销售。
L公司发现：
（1）2018年1月22日，T某与L公司的另一名原员工Y某、案外人C某，共同注册成立了一家“Z公司”， T某为“出资比例22%”的股东。
（2）Z公司成立后，很快开始生产、销售与L公司生产、销售的高度相似的“儿童教育机器人”——具体是2018年6、7月份开始找代理商，2018年9月上市销售。
L某认为，T某的做法违反了保密义务，对T某申请了劳动仲裁。
二、裁判结果及理由
（一）劳动仲裁
申请人：L公司
被申请人：T某
申请人L公司的仲裁请求：
1.被申请人支付申请人违反保密义务约定的违约金10万元；
2.被申请人赔偿申请人经济损失20万元。
仲裁裁决：
驳回申请人的全部仲裁请求。
（二）一审
L公司不服，提起了一审起诉。
原告：L公司
被告：T某
原告的一审诉求：
1.被告支付原告违反保密义务约定的违约金10万元；
2.被告赔偿原告经济损失20万元；
3.本案所有费用由被告承担。
一审判决：
一、被告T某应于本判决生效之日起五日内向原告L公司赔偿经济损失20万元；
二、驳回原告L公司的其他诉讼请求。
一审判决理由:（部分摘要）
五、被告在履行劳动合同过程中违反竞业限制义务或违反商业秘密的情形：被告T某在履行与原告的劳动合同期间，于2018年1月22日与原告的另一名原员工Y某、案外人C某共同注册成立Z公司，T某的出资比例为22%。Z公司成立后很快开始生产、销售与原告生产、销售的高度相似的儿童教育机器人。原告称，原告产品在2017年10月31日申请外观专利，2018年4月左右上市销售；Z公司的产品在2018年6、7月份开始找代理商，2018年9月上市销售。原告当庭出示了类似产品。
本院认为，从原告的举证可以认定被告在未解除劳动合同情况下即与他人共同成立相似经营范围的公司，生产、销售相似的产品，原告已完成初步的举证义务，被告未提交相反证据证明其投资设立的Z公司生产的产品与被告在原告的任职完全无关联。被告作为项目工程主管，其行为已严重违反了法定的竞业限制义务与劳动合同约定的保密义务，应予以法律否定性评价。
六、被告应否向原告赔偿：
原告请求被告承担违反保密义务约定的违约金10万元，但原告自认《保密协议书》中的违约金数额是公司自行添加，本院对该协议中关于违约金数额的约定不予采信，原告请求违约金缺乏合同依据，本院不予支持。
原告另主张被告赔偿损失20万元，其因举证确存在客观上的困难，虽未能举证证明因被告违反保密义务和竞业限制义务导致原告的具体经济损失数额，但根据被告在原告处每月平均工资8000元左右的事实，参照《竞业限制协议》中约定的违约金计算方式，原告主张的20万元损失合情合理，未超出《竞业限制协议》中约定的违约金数额。
（三）二审
T某不服一审判决，提起了二审上诉。
上诉人：T某
被上诉人：L公司
上诉人T某的上诉请求：
撤销原审判决第一项，改判T某无须向L公司赔偿经济损失20万元。
上诉人T某的上诉理由：
1.原审判决未明确划分T某与L公司的举证责任，认定事实错误。经济损失赔偿与违约金的法律性质和举证责任完全不同，L公司诉讼请求为赔偿经济损失20万元，前提是T某必须违反合同约定且造成了实际损失。本案中即便T某违反了合同约定，L公司要求T某支付经济损失赔偿也必须举证证明其实际损失情况，L公司并未提供任何证据证明其销量或利润有任何下降，原审判决依据T某的月工资及《竞业限制协议》约定的违约金计算方式推定L公司遭受20万元的损失明显错误。
2.T某并非L公司“7寸儿童教育机器人”的项目负责人，L公司提交的项目建议书为其单方制作，T某的专业是平片机，不可能成为该项目负责人。
Z公司于2018年1月22日登记设立，该公司借用了T某的名字作为股东，T某没有投资也没有担任职务，2018年3月从L公司处离职后，T某入职X公司，故不应认定该公司为T某自营或为他人经营与企业同类的行业。
2018年9月，因L公司未按照《竞业限制协议》向T某支付竞业限制补偿费，T某无须再遵守竞业限制的约定才入职Z公司。依据L公司的陈述，Z公司在2018年6月、7月已经开始寻找代理商，到2018年9月已经开始销售，故该公司生产销售的儿童教育机器人与T某并无任何关系。
3.如法院认定T某违反了《竞业限制协议》的规定，原审判决认定其应当向L公司支付的损失过高，且目前T某家庭特别困难，请求法院予以酌情考虑。
二审判决：
驳回上诉，维持原判。
二审判决理由：
本院认为，本案争议的焦点是T某是否违反《竞业限制协议》以及赔偿金额。
关于T某是否违反《竞业限制协议》，《竞业限制协议》第1条第1项约定，未经企业同意，在职期间不得自营或者为他人经营与企业同类的行业。
T某与L公司签订的《劳动合同书》约定，T某的合同期限为2016年3月1日至2018年3月28日，T某作为股东的Z公司成立时间为2018年1月22日，其否认项目建议书以及任职为新产品“L*-**6”教育机器人研发项目负责人的真实性，但在一审庭审中承认其主要工作是对各大功能模块进行整合，即其工作与“L*-**6”教育机器人研发项目相关，因此，无论T某是否为“L*-**6”教育机器人研发项目的实际负责人，也无论其作为股东的公司生产的产品小*智能教育机器人是否存在外观设计的专利侵权，可以确定的是T某在L公司任职期间未经该企业同意参与了自营或为他人经营与企业同类的行业，违反了《竞业限制协议》第1条第1项约定。
T某称Z公司借用其姓名作为股东，并没有实际投资，不应认定为自营或为他人经营与企业同类的行业，该抗辩不具信服力和说服力，本院不予采信。
关于赔偿金额，《竞业限制协议》第3条约定，员工不履行规定义务，应承担违约责任，为离开企业前一年工资收入的5倍，尽管L公司未主张T某因违反协议产生的违约金，主张的是损失赔偿，也未能提交证据证明损失金额，但基于T某违约的事实以及双方签订违约责任条款的目的，原审法院考虑L公司举证困难的客观实际判决T某承担赔偿义务，本院予以确认。鉴于L公司主张赔偿的金额未超过T某离开企业前一年工资收入的5倍，原审法院酌定判决T某赔偿该公司经济损失20万元，合乎T某在签订协议时愿意承担赔偿义务的真实意思表示，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
三、简要分析
1.公司与员工签订《保密协议书》中约定违约金的，该金额应当由双方确认，否则可能不产生效力。
本案公司庭审中自认，违约金数额为协议签订后公司私自添加，因此一审、二审法院均不支持该违约金。
一般认为，员工签署“空白”合同交给公司的，在相关空白条款不涉及员工重大利益的情况下，有时可以视为“员工全权授权公司填写”，公司的单方后续添加是有效的。
但是，在少数情况下，如果此类条款涉及员工的重大利益，公司后续添加的内容可能不被法院认可。
2.公司与员工签订的《竞业限制协议》，除了可以约定“离职后”不得从事竞业限制行为，还可以约定“在职期间”不得从事竞业限制行为，并且可以约定违约责任的计算方法，比如“离开企业前一年工资收入的5倍”——这些都可能成为裁判机关的“裁判依据”，不是闹着玩的。
本案员工离职前月工资为8000元，则“离开企业前一年工资收入的5倍”的金额为8000×12×5=480000元，也即48万元人民币。
L公司在本案中，本可诉求48万的经济损失，却仅仅诉求20万，而且还是在维权成本较低的劳动仲裁（注：不收费）、劳动纠纷一审（注：诉讼费为5元或10元）中主张，已经是相当保守了。这可能是公司估计的损失，或者是公司担心诉求金额过高，可能会因此加重自己的举证责任，或导致裁判机关对自己产生不好印象。
虽然，L公司未能举证其具体损失，但本案一审法院认为此种情形下公司确实比较难以举证，因此“酌情认定”了相关损失。而法院的“酌情认定”的，往往意味着法院可以运用自由裁量权，自行认定一个合理的数字，这有时是很恐怖的。此外，由于是法院酌情认定，通常也很难通过二审上诉来请求改判。
从劳动者角度，在签订《竞业限制协议》时，对于违约金条款，要看清楚，双方协商好，金额过高的，要考虑是否请求公司予以调整。一旦签订了，最好还是严守相关协议，尽量不要违约。
3.本案员工二审抗辩，其在职期间只是“借名”给他人开公司，但未能辅以其他证据，导致其说服力较为欠缺，最终被二审法院以“该抗辩不具信服力和说服力”的理由，未予采信。
因此，在职期间，千万千万不要成为其他与本公司有竞争关系的公司的股东，即便不担任任何职位，即便抗辩是“借名”，一旦这家公司生产、经营了与原公司同类型的产品，很可能成为原公司向劳动者索要高额赔偿的合法理由。
相关法规原文：
《劳动合同法》（2012修正）
第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
参考案例：
广东省深圳市龙岗区人民法院一审民事判决书，（2019）粤0307民初1810号（裁判日期：2019年4月2日）；
广东省深圳市中级人民法院二审民事判决书，（2019）粤03民终17048号（裁判日期：2020年2月25日）。
作者：黄维升律师，深圳执业律师。
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