——法院认为，该公司规章制度的制定是一回事，执行又是另一回事
一、基本案情
2017年11月16日，深圳市B公司惠州分公司与Z某签订了《劳动合同》，约定合同期限自2017年11月16日至2020年11月15日止。
在职期间，Z某担任“电子部管理”职务，工作时间是标准工时制，月基本工资是6767元。
后来，Z某对深圳市B公司惠州分公司、深圳市B公司申请了劳动仲裁，诉求支付加班费、未休年休假工资、律师费等。
案件经审理，仲裁、一审，均认定分公司要向劳动者支付加班费。
分公司不服，提起二审上诉，上诉理由提到，“上诉人考勤加班都有严格的审批流程，仅凭考勤表不准，员工的打卡时间，尤其是下班打卡有太多的不确定因素。”
对此，二审法院认为，虽然公司规章制度规定，加班要经过审批，但是该公司存在“规章制度的制定是一回事，实际执行又是另一回事”的情况，认为公司没有严格执行这个规章制度，因此没有采纳公司的说法，维持了一审判决。
二、裁判结果及理由
（一）劳动仲裁
申请人：Z某
被申请人1：深圳市B公司惠州分公司
被申请人2：深圳市B公司
申请人的仲裁请求：
1、裁决深圳市B公司惠州分公司、深圳市B公司向Z某支付2018年1月至2019年2月加班费共计人民币56505元；
2、裁决深圳市B公司惠州分公司、深圳市B公司向Z某支付2018年度未休年休假工资1710元；
3、裁决由深圳市B公司惠州分公司、深圳市B公司承担律师费5000元。
仲裁裁决：
1、深圳市B公司惠州分公司于本裁决书发生法律效力之日起三天内补发Z某加班工资差额28721.89元；
2、驳回Z某的其他仲裁请求。
仲裁裁决理由：
仲裁院依照劳动争议仲裁的一年保护时效，认定Z某主张的加班工资符合法律追索时间段为2018年5月至2019年2月，并根据Z某与深圳市B公司惠州分公司确认的员工电子考勤记录及加班统计，核算出Z某2018年5月至2019年2月期间工作日加班389.52小时、休息日加班77.13小时。
接着，仲裁院以6767元为加班工资基数（小时工资为：6767元÷21.75天÷8小时＝38.89元），按上述加班时长计算出深圳市B公司惠州分公司应支付Z某的加班工资为28721.89元。
仲裁院查明深圳市B公司惠州分公司在此期间未计算Z某加班时数及发放加班工资，应补发Z某加班工资差额28721.89元。
（二）一审
深圳市B公司惠州分公司不服仲裁裁决，提起了一审起诉。
原告：深圳市B公司惠州分公司
被告：Z某
原告的一审诉求：
1、请求判令原告无需支付加班工资差额28721.89元；
2、请求判决被告承担诉讼费。
原告的起诉理由：
原告认为被告在此期间并没有加班，无需补发加班工资差额
一审判决：
驳回原告深圳市B公司惠州分公司的诉讼请求。
一审判决理由:
原告深圳市B公司惠州分公司和被告Z某之间的劳动关系合法有效，对双方均具有法律约束力。
根据本案查明的事实，结合双方的诉辩意见，对双方争议的焦点分析认定如下：
关于原告是否需要支付加班工资差额28721.89元的问题。原告认为被告在2018年5月至2019年2月期间并没有加班，无需补发加班工资差额。但根据原被告确认的员工电子考勤记录及加班统计，显示被告2018年5月至2019年2月期间确有工作日加班389.52小时、休息日加班77.13小时的记录。故原告该主张没有事实依据，本院不予支持。
（三）二审
上诉人：深圳市B公司惠州分公司
被上诉人：Z某
上诉人的二审诉求：
撤销一审判决并依法改判上诉人无须向被上诉人支付加班工资差额28721.89元。
上诉人的二审上诉理由：
上诉人考勤加班都有严格的审批流程，仅凭考勤表不准，员工的打卡时间，尤其是下班打卡有太多的不确定因素。
二审判决：
一、撤销惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391民初4505号民事判决。
二、深圳市B公司惠州分公司于本判决书发生法律效力之日起三日内支付Z某加班工资差额28721.89元。
三、驳回深圳市B公司惠州分公司的上诉请求。
二审判决理由：
上诉人深圳市B公司惠州分公司是否应向被上诉人Z某支付加班工资差额28721.89元。上诉人深圳市B公司惠州分公司主张不应依据考勤打卡计算加班时间及加班工资，根据公司的管理规定，员工加班有严格的审批流程，需经过申请方能计入有效的加班时间。的确，上诉人深圳市B公司惠州分公司的制度规定，员工加班需经过申请方能计入有效的加班时间，但制度的执行又是另一方面，上诉人深圳市B公司惠州分公司需举证证明该制度得到有效的执行，比如相同时间段被认可有效加班并已支付加班工资的相关员工的加班审批资料，但上诉人深圳市B公司惠州分公司未能举证，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人深圳市B公司惠州分公司应承担举证不能的不利后果。故一审法院采纳考勤打卡记录认定被上诉人Z某的加班时长，并无不当。
依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生效力”的规定，本案因当事人已经向人民法院起诉，故劳动争议仲裁裁决已不发生效力，一审法院对仲裁诉争的请求事项未作出具体判项有误，本院依法予以纠正。
综上所述，上诉人深圳市B公司惠州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。但原审判决对仲裁诉争的请求事项未作出具体判项有误，应予以纠正。
（笔者分析：二审判决理由的第二段，其意思是，不服仲裁，起诉至一审的，一审要把认可仲裁裁决的内容再写一遍，不能只是简单地驳回了原告的起诉。因此，二审把一审判决撤销，将仲裁裁决认定的公司要支付加班费的内容，写到了二审判决中，之后再注明，驳回分公司的上诉。）
三、简要分析
1.根据劳动合同法第四条，公司有权制定规章制度，对员工进行管理。而根据本文案例，仅仅是制定了规章制度，可能还不够，还要证明该规章制度得到了实际执行。否则不能对员工产生约束力。
比如，假设，某公司规定，加班需要经过审批。在实际执行时，员工考勤表上显示的加班时间、与电脑系统里公司审批的加班时间，完全对得上，此时裁判机关可以采纳公司的说法，以规章制度为准。
但是，假设，某公司规定，加班需要经过审批，但在实际执行时，却经常没有经过审批，就安排员工加班，有考勤表、微信记录、其他软件可以证明的——甚至公司在仲裁阶段也认可员工的这些加班记录的，那么，根据公平原则，员工显然可以请求裁判机关按“实际加班情况”为准。
又如，假设员工有证据证明，其实际加班4小时，但公司每次只审批1小时，这种也是违反公平原则的，裁判机关显然不能按审批的情况来认定，而是要按实际加班的时间来认定。
2.一些公司喜欢制定非常详细的员工手册、奖惩制度，但是，在制定后，往往束之高阁，从来都没有得到过严格执行，后来公司想要用规章制度了，在没有提前告知员工的情况下，突然执行，这种也是不合理的，可能无法得到裁判机关的认可。
比如，某公司对于“迟到”规定了很严厉的处罚，只要迟到3次，就可以辞退。
但是，由于各种原因（比如公司附近在修路，或者其员工都是经常在外面跑的销售之类），该公司的员工经常出现迟到，比如，人均一个月起码迟到10次以上。
对此，公司也能理解，实际执行时，从来都没处罚过。
后来，公司和某个员工发生了矛盾，想要辞退该员工，在没有提前告知的情况下，突然以员工当月迟到10次，超过了3次，予以立即辞退。这种辞退，显然难以获得裁判机关的支持。
参考本文案例观点，公司的做法，相当于用一部没有执行过的规定，突然用来约束员工，这是违反公平原则的，可能无法得到裁判机关的支持。
参考案例：
广东省惠州市中级人民法院二审民事判决书，（2020）粤13民终2852号（裁判日期：2020年7月9日）
作者：黄维升律师，深圳执业律师。
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