编辑|懂法的小四
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【案情简介】开业于1898年的同德福斋铺，先后由余鸿春、余复光、余永祚三代人经营，均系子承父业。开业期间屡获殊荣，享有较高声誉。1956年公私合营后，同德福斋铺便停止经营。
1998年10月合川市桃片厂温州分厂取得“同德福TONGDEFU及图”商标的注册商标专用权，核定在第30类桃片（糕点）等上使用，后变更注册人名义为成都同德福公司。
成都同德福公司在其多种产品外包装上标注了“老字号”、“百年老牌”、“创制于清乾隆年间”等字样，并在公司网站中“公司简介”页面大范围宣传“同德福”牌合川桃片的历史及荣誉。
2002年余永祚之子余晓华注册了字号名为合川市老字号同德福桃片厂的个体工商户，经营范围为桃片等自产自销，后经过字号名称变更后注销。
2011年，以余晓华为法定代表人的重庆同德福公司成立，经营范围为糕点生产。重庆同德福公司在其多种产品 外包装上标注了“同德福颂”及其企业全称。
2013年1月成都同德福公司向重庆市第一中级人民法院提起诉讼，请求法院判令余晓华、重庆同德福公司停止侵害其注册商标专用权，停止使用并注销含有“同德福”字号的企业名称。
成都同德福公司立即停止涉案的虚假宣传行为。一审宣判后，成都同德福公司不服原判决，提起上诉。重庆市高级人民法院认定原审判决认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉，维持原判。
【以案释法】1.成都同德福公司是否构成老字号关联性虚假宣传？
本案中，覆盖在成都同德福公司网站上关于“同德福牌”桃片的历史及荣誉宣传虽然是客观且真实的，并注明了史料的来源，但是却无法证明其与“同德福”老字号存在何种主体上的联系，容易致使消费者误认为老字号“同德福”的历史及荣誉与成都同德福公司有着密不可分的历史联系，以期抬高自己的商业地位，该行为属于引人误解宣传中的引人误解的真实宣传，应受到反不正当竞争法的规制。
此外，“同德福TONGDEFU及图”商标注册于1988年，成都同德福公司以在商品外包装上标注的方式将其宣传为创制于清朝并具有百年历史的老字号，与其品牌实际的创立历史严重不符，缺乏事实依据，该行为属于引人误解的虚假宣传，成都同德福公司通过虚构历史的方式致使社会大众对其品牌的起源及历史产生误解，构成不正当竞争行为。
本案中，成都同德福公司为获得消费者的青睐以争取更大的市场空间，虚设其品牌历史，在其商品上标注“百年老牌”、“始创于清朝乾隆年间”等字样进行宣传，具有欺骗消费者的性质，且相对于所有同业经营者而言都产生了竞争优势上的对比，不再局限于特定主体重庆同德福公司，符合虚假宣传的行为模式且具有非指向性特征。
2000年6月成都同德福公司成立并于同年11月经国家商标局核准变更为“同德福TONGDEFU及图”的注册商标专用权人，以一般消费者的普通注意义务为标准，成都同德福公司已经具备使得相关公众产生混淆误认的表象特征。
并且，根据法院审理查明的事实可知，成都同德福公司在其桃片产品外包装上宣传其为始创于清朝并具有百年历史的老字号，在成都同德福公司网站中“公司简介”页面中对于“同德牌”桃片的历史及荣誉的宣传覆盖网页宣传中的绝大部分内容。
因此，无论是结合宣传的整体内容还是主要内容来看，以消费者的一般理解尚不足以辨别混淆。
本案中，行为人成都同德福公司是通过一系列积极的宣传行为以获得竞争优势，结合一般消费者普通注意义务以及整体观察和比较主要部分原则来看，其行为有引人误解的可能性，已经足以产生反不正当竞争法所规制的“误导”的后果。
综上，笔者部分赞同法院的观点，即原告在产品外包装上的标注行为构成虚假宣传，但是对于其在网站上的宣传行为，应当以混淆行为定性更为准确。
2.老字号合理使用范围如何界定？
《商标法》第58条规定：将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。
本案中成都同德福公司取得“同德福TONGDEFU及图”的注册商标专用权后，余晓华、重庆同德福公司才将“同德福”登记为其个体工商户字号、企业字号，二者分别享有注册商标专用权和企业名称权，余晓华、重庆同德福公司在行使企业名称权时应当以不侵害他人注册商标专用权为其权利的行使边界，避免相关公众产生混淆。
依照《商标法》第58条的规定可知，将他人的注册商标作为企业名称中的字号使用的，致使消费者产生误解并构成不正当竞争行为的，应当依照《反不正当竞争法》的相关规定予以处理。该法律条文的核心在于规制不正当竞争行为，衔接不正当竞争法。
天津市高级人民法院也在“如家”商标侵权及不正当竞争纠纷案中指出，依照该法条的规定不能得出只要企业名称中的字号使用了他人的注册商标，在相关生产经营活动中，对该字号的使用行为就可以“一刀切”似的脱离商标法的规制的结论，从而剥夺商标权人对商标侵权行为追究的权利。
从立法目的的角度出发，商标法的核心宗旨在于对注册商标专用权进行保护，而反不正当竞争法则对不属于知识产权专门法调整的扰乱市场公平竞争秩序的不正当竞争行为进行规制。
因此当权利人以注册商标专用权为基础，主张他人在企业名称中使用了其注册商标构成商标侵权并构成不正当竞争时，法院应当首先对商标侵权行为进行审查，否则，这样的法律适用不仅不符合该衔接规定增设的本意，同时也严重背离了司法实践。
律师看法：笔者不赞同法院的观点，虽然余晓华、重庆同德福公司在其产品上将老字号“同德福”作为其企业字号使用时并未作突出使用，但是其使用行为符合商标侵权认定的客观化路径，“突出使用”和“规范使用”的程度区分不应作为否定其商标侵权本质的当然理由，余晓华、重庆同德福公司在产品外包装上使用企业字号的行为理应构成对成都同德福公司的注册商标专用权的侵害。
本案中，“同德福颂”字样的标注较其左侧的具体内容而言字体较大且突出。根据重庆同德福公司举证的历史资料，该具体内容系改编自同德福斋铺曾在商品外包装上使用过的一段文字，余晓华基于老字号“同德福”的传承人的身份使用“同德福颂”意在表明“同德福”商号的历史及经营理念，是善意且合理的，
从而向相关公众表述了其商品与老字号“同德福”之间的历史联系以描绘其商品的属性与特征，因此“同德福颂”是对“同德福”的描述性合理使用，明显不是作为商业标识使用，客观上亦不会造成消费者对商品的来源产生混淆误认，不属于商标的使用行为。
综上，笔者赞同法院的观点，重庆同德福公司在其产品外包装上标注“同德福颂”的行为不构成对于成都同德福公司“同德福TONGDEFU及图”注册商标专用权的侵犯。
