——在职开同类公司严重违纪，自愿不买社保又起诉需负同等责任

（河北廊坊判例）

一、基本案情

2013年4月1日，C某入职L公司，双方签订了《劳动合同书》，约定：合同期限为2013年4月1日至2013年12月31日，试用期1个月，岗位质检员，且注明“廊坊某某服饰检整有限公司就业规范”协议为劳动合同附件，具体如下：

第一条 本劳动合同期限经双方协商一致，采取固定期限形式：自2013年4月1日起至2013年12月31日止。其中试用期自2013年4月1日至2013年5月1日；

第二条 L公司根据工作岗位的实际需要，安排C某从事质检员工作，工作地点为公司现场；

第四条 L公司安排C某执行标准工时工作制：C某每日工作不超过八小时，平均每周不超过四十小时；

第八条 L公司按照L公司依法制定的工资分派制度确定的形式支付C某工资；

第二十八条 以下协议作为本劳动合同的附件：廊坊某某服饰检整有限公司就业规范。

2013年4月8日，C某签订《个人承诺书》表示：“自愿不缴纳社会保险”。

《劳动合同书》协议期满后，C某与L公司续订了劳动合同。

2014年12月29日，C某签订《个人承诺书》表示：“自愿不缴纳社会保险”。

之后，C某与L公司多次续签劳动合同，最终双方建立了无固定期限劳动关系。

L公司有规章制度，其中的《北京某某服饰检整有限公司就业规范》第四章第三条规定，处罚制度：第一项：解雇，对有以下行为者解雇。……（5）在工作中以不正当行为谋取私利者。……（12）对公司经营由（笔者注：这里可能有笔误，应为“有”）明显危害行为者。

2022年1月20日，C某补缴2015年11月至2018年9月企业养老保险金，补缴金额：50574.25元，其中单位缴费本金：22165.51元，其中个人缴费本金：8866.17元，其中补缴利息：2907.7元，其中社保滞纳金：16634.87元。

2023年3月13日，C某以实缴50000元的方式与W某、H某、Y某三人共同成立“某某服装服饰检整某某有限公司”，C某担任监事，公司经营范围为，“一般项目：服装、服饰检验、整理服务”。

2023年4月10日，C某收到L公司出具的《解除劳动合同通知书》，载明“C某女士：……现因您在与我公司存在劳动关系期间，在外与他人注册成立某某服装服饰检整某某有限公司，担任监事并持有该公司10%的股权，您的上述行为违反了《廊坊某某服饰检整有限公司就业规范》第四章劳动规则，第三条处罚制度，第一项解雇（5）：在工作中以不正当行为谋取私利者，第一项解雇（12）：对公司经营有明显危害行为者，属于可以解雇的情形。现依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定依法与您解除劳动合同。您最后的工作日和工资截止日期为2023年4月10日，特此通知……”。

C某认为L公司的做法属违法辞退，申请了劳动仲裁及后续诉讼，但案件经审理：

仲裁，只支持了“补缴社保”，其他没支持；

一审，改判支持了“逾期缴纳养老保险的损失9700多元”，但这个是“同等责任”下的损失，可能打了五折，其他没支持；

二审，维持原判。

二、裁判结果及理由

（一）劳动仲裁

申请人：C某

被申请人：廊坊某某服饰检整有限公司（以下简称“L公司”）

申请人的仲裁请求：

1、请求裁决被申请人支付申请人违法解除劳动合同经济赔偿金153638元；

2、请求裁决被申请人支付拖欠申请人2013年4月至2023年3月的加班费共计82201.5元；

3、请求裁决被申请人按照申请人实际工资补缴2015年11月至2023年4月社保差额；

4、请求裁决被申请人退还申请人在补缴2015年11月至2018年9月期间扣发的补缴利息2907.7元和滞纳金16634.87元，两项合计19542.57元；

5、请求裁决被申请人为申请人补缴2013年4月1日至2015年10月31日期间的社保及2015年11月至2018年9月的医保；

6、请求仲裁被申请人向申请人补缴2023年度未休年休假折抵工资差额1841.38元。

仲裁裁决：

一、被申请人按申请人实际工资基数补缴2022年5月至2023年4月的社会保险，具体补缴事宜以社会保险经办机构解释为准；

二、驳回申请人的其他仲裁请求

（二）一审

C某不服，继续提起一审诉讼。

原告：C某

被告：L公司

原告的一审诉求：

一、被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金153638元（7316.1＊10.5＊2）；

二、被告支付拖欠原告的加班费共计82201.5元;

三、被告退还原告在2022年为原告补缴2015年11月至2018年9月期间养老保险时强制原告承担的补缴利息2907.7元和滞纳金16634.87元，两项合计19542.57元；

四、本案诉讼费由被告承担。

一审判决：

一、被告廊坊某某服饰检整有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告C某逾期缴纳养老保险产生的损失9771.29元；

二、驳回原告C某的其他诉讼请求。

一审判决理由:

一审法院认为，原告与被告自愿签订《劳动合同书》，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《北京某某服饰检整有限公司就业规范》系《劳动合同书》的附件，原告作为公司管理人员应严格遵守公司规定，原告在任职期间与他人成立公司，且两公司的经营范围部分重合；结合被告提交的营业执照、某某服装服饰检整某某有限公司企业信息、微信聊天记录截屏、邮件往来记录等证据，被告依据公司规章制度解除与原告的劳动关系，不违反法律规定，一审法院对原告要求给付违法解除劳动关系赔偿金的主张不予支持。

原告要求被告给付加班费，但原告出具的工资条与被告出具的工资表均可证明原告的工资总额中已经包含加班费用，且原告未提交相应证据证实其主张，故一审法院对原告的该项主张不予支持。

根据《中华人民共和国社会保险法》第十条规定“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费……”，本案中，被告未依法为原告缴纳养老保险，原告虽表示自愿放弃缴纳保险，但法定义务不因权利人的放弃而免除，原被告对养老保险的迟延缴纳均负有责任，故双方应承担同等责任，一审法院酌定被告给付原告逾期缴纳养老保险产生的损失9771.29元。

（三）二审

C某、L公司均不服，提起了二审上诉。

上诉人（原审原告）：C某

上诉人（原审被告）：L公司

C某的上诉请求：

一、依法撤销原审民事判决书，将本案发回重审或者改判支持上诉人的诉讼请求。

二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。

L公司的上诉请求：

1、依法撤销一审判决，改判上诉人不支付被上诉人养老保险产生的损失9771.29元；

2、本案所需费用由被上诉人承担。

二审判决：

驳回上诉，维持原判。

二审判决理由：

本院认为，本案的争议焦点为是否违法解除劳动合同支持经济赔偿金、上诉人C某诉请的加班费应否支持且廊坊某某服饰检整有限公司是否该为C某支付逾期缴纳养老保险产生的损失。

根据一审提交证据证明双方签订《劳动合同》，且《北京某某服饰检整有限公司就业规范》系《劳动合同书》的附件，约定了作为公司管理人员应严格遵守公司规定。上诉人C某在任职期间与他人成立公司，且两公司的经营范围部分重合；结合上诉人廊坊某某服饰检整有限公司提交的营业执照、某某服装服饰检整某某有限公司企业信息、微信聊天记录截屏、邮件往来记录等证据，L公司依据公司规章制度解除与C某的劳动关系，不违反法律规定，C某诉请违法解除经济赔偿金缺乏充分理据。

根据《中华人民共和国社会保险法》第十条规定“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费……”，本案中，上诉人廊坊某某服饰检整有限公司未依法为上诉人C某缴纳养老保险，C某虽表示自愿放弃缴纳保险，但法定义务不因权利人的放弃而免除，双方对养老保险的迟延缴纳均负有责任，本院认为一审法院按照同等比例划分责任并无不当，本院予以维护。

关于加班费，上诉人C某认可发放的工资中包含了加班费，但认为未足额支付，不认可加班费的计算基数，但未提供证据证实多年的劳动关系存续期间其对发放的加班费数额提出过异议，应视为双方对加班费数额达成了一致。上诉人二审提交的证据，不影响本案实体裁判。

三、简要分析

1.一般认为，社保缴纳是强制性义务，即便员工签了自愿放弃社保，这类文件也都是无效。假设这类文件导致了员工的“社保损失”，比如养老保险方面的损失，员工仍然可以诉求公司赔偿。

只是，根据本文案例，公司签了自愿放弃社保的，可能被法院认定，要承担“同等责任”，也即，法院可能只能支持一部分赔偿，需要注意。

2.根据劳动合同法第三十九条，员工严重违反规章制度的，公司可以合法辞退，无需支付任何补偿、赔偿。

本文案例中，公司在劳动合同的附件中，注明要遵守公司的某份规章制度，而该份规章制度中，虽然没有明确将在职期间成立同类公司的做法规定为“严重违反规章制度”，但是规定了“（5）在工作中以不正当行为谋取私利者。（12）对公司经营有明显危害行为者”这两种情况属严重违纪。

由于本案员工在职期间成立的公司，与原公司存在经营范围的重合，与原公司存在“竞争”关系，因此被裁判机关认定构成了“对公司经营有明显危害行为”，甚至涉嫌“在工作中以不正当行为谋取私利”的行为，从而一审、二审均认定公司可以合法辞退，无需支付赔偿金。

参考案例：

河北省廊坊市中级人民法院二审民事判决书，（2024）冀10民初2245号（裁判日期：2024年6月17日）

作者：黄维升律师，深圳执业律师。

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