作者 | 罗健亮 广东南冠律师事务所律师

最近笔者遇到的一个劳动争议案件：劳动者入职劳务派遣公司，被外派到外包岗位工作，由于用工单位人员安排问题，该名劳动者被项目组（用工单位）辞退。随后该劳动者回到派遣单位，单位又向该名劳动者发出《解除劳动关系通知书》。一天之内，该名劳动者被两家单位同时解雇...

从劳务派遣的机制来看，实际用工单位退回派遣员工的做法不罕见，尤其是对某些辅助性、外包性项目的岗位，一旦项目结束或者劳动者工作能力不能胜任，用工单位可以直接要求退回该劳动者。上述该名劳动者被退回便是这种情况。

但对于派遣单位与劳动者而言，双方建立的是合法有效的劳动关系，即使劳动者被退回至派遣单位，派遣单位能否以此为由解除双方劳动关系呢？

答案必然是否定的。

01派遣单位不得以被退回为由解除劳动关系

劳动者被用工单位退回，属用工单位行使其与劳务派遣单位约定的权利，亦属于行使其自身的用工经营自主权，无可厚非。但该退回并不必然导致劳动者后续不能得到保障。而劳动者不属于《劳动合同法》第39条的过错情形，单位当然不能单方解除劳动合同。

然而，用人单位能否以劳动者符合《劳动合同法》第40条第（2）款规定的“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”为由解除劳动关系，则需要考虑其在用工单位的实际情况。若用工单位对其已经过多次调岗换岗，且被多次退回的，派遣单位可以在支付一个月代通知金后解除双方劳动关系。

上述案件，劳动者被用工单位退回后，接连又被派遣单位辞退，该做法属于违法解除劳动合同，应依法向劳动者支付经济赔偿金。

02派遣单位解除劳动关系的合法途径

当然，并非所有劳动派遣，派遣单位都不能解雇派遣员工。因劳动者被用工单位退回，此时劳动者处于无工作期间，派遣单位依法律规定应支付当地最低工资标准给劳动者。而此时派遣单位不能单方解除劳动合同，只能尽快安排劳动者到新的用工单位，避免造成停工损失。

但部分劳动者会在该期间不服从派遣单位的工作安排，或双方无法对新工作安排达成一致意见，派遣单位无法安排新的工作给劳动者，导致双方陷入用工僵局。

此时，为避免用工资源浪费，派遣单位可提出解除劳动关系，但前提是劳动者在相同劳动合同条件下，拒绝到新的用工单位工作，派遣单位依据《劳务派遣暂行规定》第15条，向劳动者支付经济补偿金后，解除双方的劳动关系。

03写在最后

劳务派遣作为一种起源于欧美国家的用工方式，其低成本、高弹性的优势，逐渐成为用人单位的主流用工方式。但现阶段我国劳务派遣制度并不完善，用工容易出现“”岗位分包再分包”、“劳务派遣再派遣”等情况，导致劳动者的合法权益得不到有效保障。

对此，在劳务派遣关系的劳动争议中，劳动者认为自身权益受到损害的，务必要把派遣单位与被派遣单位（用工单位）列为被申请人，并主张其对自身损害承担连带赔偿责任。

[完]