作者 | 罗健亮 广东南冠律师事务所律师

最近，笔者接触了多个入职后用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的案件。

该类案件大多没有争议，关键在于是否存在已经签署劳动合同的事实。由于举证责任倒置，签订劳动合同的举证责任在单位。若其举证不能，则员工方可主张入职后第二个月至第十二个月的二倍工资差额，依据为《劳动合同法》第八十二条第一款。

但实践中存在较为普遍的情形是：员工入职后签署第一份固定期限劳动合同，但合同到期后，双方未续订书面劳动合同，劳动者继续在该单位工作，即双方在未续签的情况下，以默示方式继续履行原先已到期的劳动合同。

当中的问题在于，双方第一份劳动合同已到期，权利义务归于终结。此后，双方的法律关系即处于不确定的状态，法律规定公司应当为员工签订书面劳动合同，以打破该不确定的状态，保障员工的合法权益。

若公司与员工在未续订的情况下形成事实劳动关系，即公司未履行签订书面劳动合同的法定义务，该种情形是否属于《劳动合同法》第八十二条规定的应当支付二倍工资的情形呢？

01观点一：未续签书面合同但仍继续工作，视为已续签，无须支付二倍工资差额

该观点来自《最高法审理劳动争议解释》第十六条，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。

该规定解答了劳动合同到期后，有关双方劳动争议的解决方法，即按照原劳动合同约定的内容继续存续劳动关系。由此可见，按照原有条件继续履行劳动合同，双方的权利义务已经明确，即使没有签署新的劳动合同，也不影响双方的劳动关系，更不会损害劳动者的合法权益。

基于上述观点，在没有续签劳动合同的情况下，劳动者也不能依据《劳动合同法》第八十二条向用人单位主张二倍工资差额。

02观点二：未签订书面合同二倍工资的前提是自“用工之日”起，除此之外均不应支持

该观点从二倍工资构成要件的角度出发：单位应当支付二倍工资的基本要件，包括：1.起算点为自用工之日起；2.时间区间为第二个月至第十二个月；3.未订立书面劳动合同。

只要满足上述三个要件，未签订书面合同的二倍工资才能被予以支持。显然，此处“用工之日起”理解为双方劳动关系首次建立之日，而不论之后是否有重新或再次建立劳动关系的情况。

可见，双方首次建立劳动关系时未签订书面劳动合同，仅此情况下才能适用《劳动合同法》第八十二条主张二倍工资差额的规定。

03观点三：签订书面劳动合同是法定义务，任何时候都不能免除法律责任

该观点认为，只要用人单位与劳动者之间缺乏一份合法、有效的书面劳动合同，双方的权利义务即处于不稳定的状态。即使之后继续以原劳动合同条件继续用工，也无法以一份已经终止的合同的条款来规制对方，劳动者在主张权利时便会处于毫无保障的状态。

故签订合同作为法定义务，用人单位应该在上一份劳动合同终止后，与劳动者就双方的劳动关系继续签订新的书面劳动合同，否则就应当承担相应的法律责任，即承担《劳动合同法》第八十二条支付二倍工资的责任。

04笔者观点：应当支持二倍工资

首先，从《劳动合同法》的立法本意来看，其中一点是明确劳动合同双方当事人的权利和义务。只有明确权利和义务，才能构建良好的劳资关系，更好地保障劳动者的合法权益。故在此基础上，更应该注意劳动合同与劳动关系的区分，故即使双方存在不言自明的劳动关系事实，但缺乏一份合法有效的书面劳动合同，无法明确双方的权利义务，是从根本上无法保障劳动者的合法权益，何谈构建和谐的劳资关系。

其次，不论司法解释中“视为续订”的后果如何，在用人单位未续订书面劳动合同的前提下，该司法解释不应作为用人单位免除签订书面劳动合同的依据，更不能免除其不签订书面劳动合同支付二倍工资的法律责任。

再次，《劳动合同法》第八十二条中的“自用工之日”，亦不能简单理解为“首次建立劳动关系之日”。从目的解释来看，每一个劳动关系的开始，都是用工的开始，究其逻辑，只要劳动合同终止，劳动关系便终结，只有新的劳动合同得以签订，双方的劳动关系才得以恢复，用工关系才归于正常，故用工之日可以存在于多个节点，并不仅限于第一日用工。

最后，除了上述情形，理论上还存在另一种支付二倍工资的情况——《劳动合同法》第八十二条第二款，该条款的情形不受11个月二倍工资的限制。因篇幅限制，我们下回分解！

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