2024年4月27日，今日说法播出了浙江省台州市司法机关办理的“被‘搬走’的视频”案件。视频被“搬走”的原因在于，软件有下载功能。地方司法机关以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪追究相关人员的刑事责任的正当性，还须结合《著作权法》等法律规定评价，如，控制与“去水印”的区别等。

今日说法：被“搬走”的视频

2022年6月，浙江省台州市的小张、小许发现其制作的优质短视频被他人下载，并“去水印”后在网络平台上发布。通过网络平台统计发现，有人利用非法软件绕过平台审查将他人作品以原创获利流量，仅2022年6月，网络平台用户使用“黑软件”达到1.2万余名，每天投稿量达7万余件，每天播放量800余万次。

经浙江省台州市公安局路桥分局侦查查明：犯罪嫌疑人周某，湖北省随州市人，2022年，周某开发了集下载、去水印的“黑软件”。自2022年5月起，至2023年3月止，周某通过网络代理销售非法获利700余万元，其他代理人非法获利200余万元。

2023年11月6日，台州市人民法院以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪判处被告人周某3年有期徒刑，缓期5年执行，代理销售的其他被告人陈某等分别判处3年以下不等有期徒刑，缓期执行的刑罚。

“被‘搬走’的视频”概述

就“被‘搬走’的视频”案中的被告人法律责任而言，没收被告人的非法所得，以及判处罚金可能是刑事裁决的内容之一。细心的公众可能要问，使用非法软件“搬运”他人短视频的抄袭人为何不构成侵犯著作权罪？

根据《著作权法》第三条的规定，短视频可以评价为视听作品。《刑法》第二百一十七条规定了侵犯著作权罪，本条第（一）项规定，未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其视听作品，以营利为目的，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成本罪。

追究行为人侵犯著作权罪不仅考虑《刑法》，本罪的构成要件主要规定在《著作权法》第五十三条，其原因是，本法仅有本条规定了刑事责任。根据本条规定，同时损害公共利益的侵权行为是追究行政、刑事责任的前提条件。“被‘搬走’的视频”中的相关“搬运”人仅侵犯了原创人的利益，据此，司法机关不能以侵犯著作权罪追究其刑事责任。

就《著作权法》规定的视听作品而言，并不是每部视听作品均享有著作权。对智力成果的评价需要付出独创性劳动，如，发现公寓的窗台上有一鸟窝，短视频制作人将鸟孵化、喂食等经过制作短视频发布不能获得著作权，其原因是制作人的劳动并不具备智力上的独创性。

短视频并不是一律不受法律保护，智力劳动的短视频当然受法律保护，艺术创作表演的短视频受《著作权法》保护，如，热门影视剧制作的“花絮”等。同时，也不意味着记录现实的生活的短视频一律不受法律保护，但保护的法律是《民法典》的肖像权。据此，没有艺术创作天赋的短视频制作者可通过肖像权获利保护，但需要注意的是，使用他人的肖像需有约定，避免“网红”后的“红眼病”。

利用影视剧的片段制作短视频是否侵权也是需要讨论的话题。例如，《人世间》有一“打斗”片段约30秒左右时长。从法律角度分析，该片段可以为法律制作正当防卫或者防卫过当、故意或者过失的法治宣传的短视频。从《著作权法》角度分析，法律人利用该片段制作短视频不构成侵权，其原因是制作短视频的主要目的用于公益宣传，制作者取得流量收益不是营利，而是劳动报酬。

讨论控制与“去水印”区别的主要目的是正确理解提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的构成要件。预防行政、司法实践不当干预，将诸如“生产菜刀”式的开发软件行为认定为故意杀人、伤害罪，以保护正当软件开发者的利益。

“去水印”是正当行为，如，某电视台通过协议播放其他电视台买断的视频作品，通常要“去水印”。不仅如此，自媒体创作者少量利用他人的作品也要“去水印”，以获利更多的流量支持。据此，不少网络平台开发了去水印软件供创作者使用。

国家不禁止“去水印”软件的原因是，该软件对计算机没有作用，其程序不能植入他人的计算机系统。例如，“被‘搬走’的视频”中的利用人仅是去除了网络平台的标识，使网络平台计算机不能识别原创。据此，单纯的“去水印”软件不是《刑法》第二百八十五条第三款规定的“工具”。

控制计算机与“去水印”的区别

国家不禁止开发下载工具软件的原因在于：《著作权法》规定了著作权的权利限制。本法第二十四条第一款规定了十三种法定限制的情形。其中，第二款特别规定：“前款规定适用于对与著作权有关的权利的限制”，结合第五十条的规定的可以避开技术措施第二款规定：“前款规定适用于对与著作权有关的权利的限制”。多数法律人能得出结论，国家不禁止下载工具软件的开发。

就“被‘搬走’的视频”的裁决结果分析，地方司法机关“留有余地”，即，对营利700余万元的被告人周某适用了缓刑。由于我国不少地方司法有适合“先例”的“传统”，或者做法，我作为法律爱好者特作此文供司法机关和公众参考，或者讨论。