——某员工以公司未足额交社保被迫离职，仲裁一审支持，二审遗憾驳回

（注：根据深圳地区2023年某“网传”判例整理，仅供参考）

根据2015年的深圳中院裁判指引（如，2015年的《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》），以及根据2021年的深圳中院判例[如，（2021）粤03民终3297号]，对于公司“不足额缴纳社保”的情形，深圳中院都是支持员工主张“被迫离职”并诉求经济补偿金的。

但是，令人遗憾的是，根据“网传”的2023年10月19日《深圳市劳动争议审判通讯》第44期中提到的，裁判日期为2023年9月27日，案号为（2023）粤03民终5509号的一个二审判例，目前深圳地区的相关裁判观点可能已经发生了变化，对于公司“不足额缴纳社保”的情形，不再支持员工主张被迫离职及相关经济补偿金，具体如下：

该案例中，某员工离职前的平均月薪为8000余元，但公司的养老、生育、工伤保险缴费基数仅2700余元。员工认为，公司的做法属“不足额缴纳社保”，于是给公司邮寄函件，要求公司依法补缴、足额缴纳社保。公司收到函件后，未在1个月内足额补缴社保。之后，员工以公司未足额缴纳社保、公积金为由，提出被迫解除劳动合同，并诉求经济补偿金、未休年休假工资等。案件经审理，仲裁、一审都认定公司要支付经济补偿金，但二审改判无需支付经济补偿金。

一、基本案情

2008年7月18日，Z某入职S公司，工作岗位为“收派员”，双方有签订书面劳动合同，最后一期为2016年8月1日起的无固定期限劳动合同。

S公司为Z某缴纳的社保基数为：

（1）养老保险、生育保险和工伤保险：2757元

（2）医疗保险：8343元

（3）失业保险： 2200元

Z某当时的工资8000多，认为公司存在不足额交社保的情况（笔者注：Z某2021年8月27日离职，离职前12个月的平均工资为8200多）。

2021年7月25日，Z某向S公司邮寄了《依法补缴、足额缴纳社会保险通知书》，内容为，要求S公司补缴、足额缴纳社会保险。

2021年7月26日，S公司收到该邮件，但未为Z某补缴社会保险。

2021年8月26日，Z某向S公司邮寄了《被迫解除劳动关系通知书》，以S公司“未足额交纳社会保险、住房公积金”等为由，主张被迫解除劳动关系。

2021年8月27日，S公司签收了该邮件。

2021年8月31日，Z某对S公司申请了劳动仲裁，诉求S公司支付经济补偿金、法定节假日加班费、未休年休假工资、律师费等。

二、裁判结果及理由

（一）劳动仲裁

申请人：Z某

被申请人：S公司

申请人Z某的诉求：

S公司支付Z某如下款项：

（1）被迫解除劳动关系经济补偿金人民币111578.44元、

（2）2021年8月1日至2021年8月27日期间的正常工作时间工资人民币8265.07元、

（3）2019-2021年度的未休年休假的工资人民币20140.17元、

（4）2019年8月28日至2021年8月27日周六日加班费差额39520.33元、

（5）2019年8月28日至2021年8月27日法定假日加班费差额人民币16720.14元、

（6）2019年8月28日至2021年8月27日期间的高温津贴人民币1800元、

（7）律师费人民币8000元。

仲裁裁决：

1、S公司支付Z某

（1）2019年8月28日至2021年8月27日法定假日加班费差额人民币3944.83元、

（2）2019年至2021年度应休未休年休假工资差额人民币15551.49元、

（3）解除劳动关系的经济补偿人民币110769.93元、

（4）律师费人民币5000元；

2、驳回Z某的其他仲裁请求。

（二）一审

S公司、Z某均不服仲裁裁决，提起了一审起诉。

原告（互诉被告）：S公司

被告（互诉原告）：Z某

原告S公司诉求：

1.S公司无需支付Z某2019年8月28日至2021年8月27日法定节假日加班费差额人民币3944.83元；

2.S公司无需支付Z某2019年至2021年度应休未休年休假工资差额人民币15551.49元；

3.S公司无需支付Z某解除劳动关系的经济补偿人民币110769.93元；

4.S公司无需支付Z某律师费人民币5000元。

原告Z某诉求：

1.S公司支付Z某被迫解除劳动关系经济补偿金人民币111578.44元；

2.S公司支付Z某2019-2021年度的未休年休假的工资人民币20140.17元；

3.S公司支付Z某2019年8月28日至2021年8月27日周六日加班费差额39520.33元；

4.S公司支付Z某2019年8月28日至2021年8月27日法定假日加班费差额人民币16720.14元；

5.S公司支付Z某2019年8月28日至2021年8月27日期间的高温津贴人民币1800元；

6.S公司支付Z某律师费支出人民币8000元。

庭审中，Z某将诉讼请求变更为“以仲裁裁决书确定的结果为准”，也即：

S公司支付Z某

（1）2019年8月28日至2021年8月27日法定假日加班费差额人民币3944.83元、

（2）2019年至2021年度应休未休年休假工资差额人民币15551.49元、

（3）解除劳动关系的经济补偿人民币110769.93元、

（4）律师费人民币5000元；

一审判决：

一、S公司自判决生效之日起三日内向Z某支付2019年8月28日至2021年8月27日法定假日加班费差额人民币3944.83元；

二、S公司自判决生效之日起三日内向Z某支付2019年至2021年度应休未休年休假工资差额人民币15551.49元；

三、S公司自判决生效之日起三日内向Z某支付解除劳动关系经济补偿金人民币110769.93元；

四、S公司自判决生效之日起三日内向Z某支付律师代理费人民币5000元；

五、驳回S公司的全部诉讼请求。

一审判决理由：

一、解除劳动关系经济补偿金：人民币110769.93元。根据本案查明的事实，S公司未按照Z某的实际工资数额为Z某缴交社会保险，经Z某书面通知后仍未在合理期限内为Z某补缴社会保险，故Z某以此为由主张被迫解除劳动合同有事实和法律依据，S公司应依法支付Z某解除劳动关系经济补偿金人民币110769.93元（8205.18元/月×13.5个月）。

二、2019年至2021年度未休带薪年休假工资差额：人民币15551.49元。

根据本案查明的事实，Z某2019年至2021年度未休的带薪年休假天数为21天，因S公司已支付Z某日常一倍工资，仍需支付余下二倍工资给Z某，故S公司应依法支付Z某该未休带薪年休假工资差额人民币15551.49元（8053.45元÷21.75天×21天×200%）。

三、2019年8月28日至2021年8月27日法定假日加班工资差额：人民币3944.83元。根据双方签订的劳动合同中约定Z某正常工作时间的工资为人民币2030元，低于现时深圳市最低工资标准，故法院以人民币2200元的标准计算Z某正常工作时间工资。另根据工资表及S公司庭审中确认，S公司已支付Z某2019年8月28日至2021年8月27日期间九天（每天8小时）的法定节假日加班工资。Z某现主张其余13天的法定节假日加班工资，因S公司未能举证证明Z某法定节假日加班情况，应承担举证不能的不利后果，故法院采信Z某的主张，其于2019年8月28日至2021年8月27日期间每个法定节假日均有上班（每天8小时）。根据《深圳市员工工资支付条例》第二十条规定用人单位安排实行不定时工作制的员工在法定休假节日工作的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之三百支付员工加班工资。故法院认定S公司应依法支付剩余13天的法定节假日加班工资差额人民币3944.83元（2200元÷21.75天×13天×300%）。

四、律师代理费：人民币5000元。Z某因本案支付律师代理费人民币8000元，根据Z某的胜诉比例，S公司可承担的律师代理费为人民币8000元（130266.25÷130266.25元×8000元）。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过5000元，超过5000元的部分由劳动者承担，故法院认定S公司应依法支付Z某律师代理费人民币5000元。

（三）二审

S公司不服，提起了二审上诉。

上诉人（原审被告、互为原告）：S公司：

被上诉人（原审原告、互为被告）：Z某

上诉人S公司诉求：

1.撤销原审判决第一项，改判S公司无需支付Z某2019年8月28日至2021年8月27日期间法定节假日加班费差额3944.83元；

2.撤销原审判决第二项，改判S公司无需支付Z某2019年至2021年度应休未休年休假工资差额15551.49元；

3.撤销原审判决第三项，改判S公司无需支付Z某解除劳动关系经济补偿金110769.93元；

4.撤销原审判决第四项，改判S公司无需支付Z某律师费5000元。

Z某答辩意见：

一、Z某被迫解除劳动关系的事由符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定。

二、本案Z某于2021年7月25日依法书面通知S公司为其依法缴交及补缴在职期间的社会保险，至2021年8月26日Z某提出被迫解除劳动关系期间，S公司即未依法为Z某补缴在职期间的社会保险差额，亦未依法缴交2021年8月份的社会保险。

S公司的上诉请求及事实和理由，没有法律依据，请求二审法院依法驳回S公司的上诉，维持原判。

二审判决：

一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2021）粤0306民初35600号民事判决第一项、第二项；

二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2021）粤0306民初35600号民事判决第三项、第五项；

三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2021）粤0306民初35600号民事判决第四项为：上诉人S公司应自本判决生效之日起三日内向被上诉人Z某支付律师费1197.32元；

四、驳回上诉人S公司的其他诉讼请求；

五、驳回被上诉人Z某的其他诉讼请求。

（笔者注：一审判决的第三项，即认定公司要支付经济补偿金；一审判决的第五项，为驳回公司的其他诉求。也即，公司二审顺利翻盘了）

二审判决理由：

本院认为，S公司与Z某之间的原劳动关系依法成立、有效，双方的权利义务均应受到劳动法律法规的调整。本案的争议焦点为：1.2019年8月28日至2021年8月27日期间法定节假日加班工资差额；2.2019年至2021年度应休未休年休假工资差额；3.被迫解除劳动合同经济补偿金；4.律师费。

关于2019年8月28日至2021年8月27日期间法定节假日加班工资差额的问题。本案中，S公司主张已足额支付Z某2019年8月28日至2021年8月27日期间法定节假日加班工资差额，但S公司提交的工资表仅显示其已支付Z某上述期间9天的法定节假日加班工资。根据相关法律规定，用人单位对劳动者提起仲裁之日前两年内的考勤情况、工资支付情况等承担举证责任。现S公司未提交充分有效的证据证明Z某2019年8月28日至2021年8月27日期间剩余13天的法定节假日不存在加班的情形，依法应承担举证不能的不利法律后果。故一审法院采信Z某主张的2019年8月28日至2021年8月27日期间每个法定节假日均有加班（每天8小时），并无不当，本院予以维持。

另外，S公司与Z某劳动合同约定的正常工作时间工资为2030元低于深圳市最低工资标准，一审法院以2200元标准核算Z某的正常工作时间工资符合法律规定。综上，因S公司已支付Z某上述期间9天的法定节假日加班工资，故S公司还需支付剩余13天的法定节假日加班工资差额人民币3944.83元。

关于2019年至2021年度应休未休年休假工资差额的问题。本案中，S公司主张应以最低工资标准作为未休年休假工资的计算基数。本院认为，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条之规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。故一审法院以Z某离职前12个月剔除加班工资后的月平均工资作为标准计算其未休年休假工资差额，符合法律规定。又，双方均确认Z某剩余未休的年休假为21天，因此一审法院判决S公司应支付Z某2019年至2021年度未休年休假工资差额15551.49元，并无不当，本院予以维持。

关于被迫解除劳动合同经济补偿金的问题。本案中，Z某以S公司未按其实发工资标准为其补缴社会保险为由，提出被迫解除劳动合同并据此主张经济补偿金。S公司确认于2021年8月27日收到《被迫解除劳动关系通知书》。本院认为，劳动者以用人单位“未依法缴纳社会保险费”为由提出被迫解除劳动合同并主张经济补偿金的，依法应对其该解除理由进行审查，具体应从上述情形是否仅是用人单位单方面存在过错及用人单位的过错是否已达到迫使劳动者解除劳动合同的程度这两个方面来进行综合考量。

首先，根据《社会保险征缴暂行条例》的相关规定，对于社保的征缴管理和监督检查工作均是由社保行政管理部门负责，社保行政管理部门有权对用人单位是否足额缴纳社会保险进行核查认定，并有权责令用人单位补缴社会保险。S公司已为Z某建立社保账户且险种齐全，仅存在缴费基数低的问题，但Z某的社保权益仍可以通过用人单位补缴或者社保行政管理部门强制征缴的方式来实现，即法律赋予了劳动者对此的救济途径。

其次，Z某于2008年7月8日入职，之后S公司为其缴纳了社保。本案中，双方签订的劳动合同约定Z某正常工作时间的工资为2030元，对其实施的是不定时工时制。从2018年8月开始S公司即已按目前的基数（除医疗保险基数逐年增加外）为Z某缴交了全部五种险种的社会保险。

Z某作为一名入职长达十五年的老员工，从每月工资所扣其个人承担的社保费用金额中核算，其理应知悉S公司为其缴纳社保的基数，但其仅在离职前一个月向S公司提出补缴，在此之前从未就社保缴纳问题向S公司或社保行政部门提出过异议，应视为双方认可该社保缴纳基数和方式。故本院认定S公司未按Z某实际工资标准作为缴纳社会保险的基数，不属于S公司的单方面过错，亦未达到被迫解除劳动合同的程度，Z某以此为由提出被迫解除劳动合同并主张S公司应支付经济补偿金，欠缺法律依据，本院不予支持。一审法院对此处理有误，本院予以纠正。

关于律师费。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，结合Z某的胜诉比例，经核算，S公司应向Z某支付律师费1197.32元（19496.32元÷130266.25元×8000元）。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。

综上，上诉人S公司的上诉请求部分成立，应予部分支持；

一审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院依法予以纠正。

三、简要分析

1.根据劳动合同法第三十八条，用人单位不依法缴纳社会保险费的，劳动者可以据此被迫解除劳动合同，并可依据劳动合同法第四十六条诉求用人单位支付经济补偿金。

2. 对于“用人单位不依法缴纳社会保险费”，以深圳地区为例，曾经有裁判观点、判例认为，包括两种情形，一种是“完全没有买社保”，另一种是“买了社保，但不足额买社保”。

（1）相关裁判观点

《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》

文号：深中法发〔2015〕13号

生效日期：2015年9月2日

九十四、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳，用人单位在劳动者要求之日起一个月内未按规定缴纳的，劳动者有权提出解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿，但经济补偿的支付年限应从2008年1月1日起计算。

……

附件：

关于《审理劳动争议案件的裁判指引》的说明

……

25、第九十四条是关于劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险为由提出解除劳动合同的问题。

对于用人单位未依法缴纳社会保险，劳动者是否可以提出被迫解除劳动合同，广东省高级人民法院和广东省劳动人事争议仲裁委员会2008年《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第二十四条与《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条第二款的规定存在不一致之处。我院在2009年制定《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》时就已明确应当优先适用《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条第二款的规定。

本条所称的“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费”既包括用人单位根本没有按法定险种为劳动者建立社会保险关系，也包括用人单位没有按法定标准或法定期限为劳动者缴纳社会保险费。同时，本条所称的“用人单位在劳动者要求之日起一个月内未按规定缴纳”，既包括用人单位在一个月内未依法为劳动者缴纳之后的社会保险费，也包括用人单位在一个月内未依法为劳动者补缴法律法规或政策允许补缴范围内的社会保险费。

（2）相关判例

深圳市中级人民法院二审民事判决书，（2021）粤03民终3297号

本院认为，本案争议的焦点是用人单位未足额缴纳社会保险费用，劳动者是否可以主张被迫解除劳动合同并请求支持经济补偿金。本案中，上诉人Z公司确认未按Y某实际工资数额缴纳社会保险费用。被上诉人Y某一审提交的证据证实，其书面请求公司为其足额缴纳，公司收到书面材料后，并未在法定的期限内补缴。上述情况发生在双方劳动关系存续期间，Z公司有条件办理补缴事项但并未办理，依法应承担责任。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳；用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当依法支付经济补偿。一审依据该法规判决Z公司支付相应经济补偿金及判决该公司按败诉比例承担的劳动者支出的部分律师费，证据充分，适用法律正确，Z公司的上诉理由不能成立。

3.但是，根据本文判例，从2023年起，深圳地区的主流观点可能已经变更为，劳动者可以主张被迫解除的“用人单位不依法缴纳社会保险费”的情形，仅包括“完全没有买社保”，不再包括“买了社保，但不足额买社保”。

对于“买了社保，但不足额买社保”的情形，本文判例观点是，劳动者应当向社保部门投诉，由社保部门责令公司补缴。

参考判例：

广东省深圳市中级人民法院二审民事判决书，（2023）粤03民终5509号

（注：裁判日期2023年9月27日，出自网传的2023年10月19日《深圳市劳动争议审判通讯》第44期，深圳市中级人民法院劳动争议审判庭文章《未足额缴纳社保之经济补偿金的支付》，仅供参考。）

作者：黄维升律师，深圳执业律师。

感谢您阅读本文，且阅读到此处，在此向您献上诚挚的谢意，今后也请多多支持及持续关注。