——某公司将“业绩末位”规定为“不胜任”并据此辞退，属违法辞退
某公司就绩效考核C（不胜任）等级设定了不低于10％的比例，某员工不幸被评定两次C（注：中间公司进行了一次“培训”），之后就被该公司以“不胜任”的理由单方辞退。员工认为，公司的做法涉嫌“末位淘汰”——即便所有的员工都非常优秀，也总有10%的人被打分C。案件经审理，仲裁、一审、二审，均认定公司的做法属违法辞退，须向员工支付赔偿金（2N）。
一、基本案情
2009年4月10日，Z某入职J公司，双方签订的最后一份劳动合同是自2018年4月10日起的无固定期限劳动合同，Z某离职前的职务为“资深售前顾问”。
2018年起，J公司开始实施“绩效管理”，具体如下：
《J公司2018年绩效管理办法》、《J公司2019年绩效管理办法》、《J公司2020年绩效管理办法》中都规定：“在实际人才管理中，绩效考核等级为C即为劳动合同法第四十条规定的不能胜任工作情况之一”；绩效等级分布中C的比例“不低于10%”。
《2018年绩效评估表》显示，Z某的绩效等级为“C”。
之后，J公司以Z某“不胜任”的理由，对Z某进行了“培训”。
《2019年绩效评估表》显示，Z某的绩效等级仍然为“C”。
2020年5月7日，J公司向Z某发出《解除劳动合同通知书》，与Z某解除了劳动合同，该《解除劳动合同通知书》中载明：“因您业绩严重不达标，经培训后业绩仍不达标，现根据《劳动合同法》第四十条以及公司相关规章制度的规定，依法解除与您2018年4月10日签署的《劳动合同》。您的劳动合同将于2020年5月9日解除……”。
Z某认为，公司的做法，实际上是变相的“末位淘汰”，侵犯了员工的合法权益，自己据此遭到辞退，是被违法解除，对公司申请了劳动仲裁。
二、裁判结果及理由
（一）劳动仲裁
申请人：Z某
被申请人：J公司
申请人的仲裁请求：
1、要求裁决原告支付违法解除劳动合同的赔偿金642321元；
2、要求裁决原告支付代通知金27700元；
3、要求裁决原告支付股票期权1.5万股，市值165778元；
4、要求裁决原告支付2020年4月1日至5月31日期间正常工作时间的工资差额35614元；
5、要求裁决原告补缴2009年4月至2020年4月期间少缴纳的社保费用270562.61元；
6、要求裁决原告承担因少缴社保造成的个税损失54112.52元。
仲裁裁决：
1、原告支付被告违法解除劳动合同的赔偿金差额363794元；
2、驳回被告其他仲裁请求。
（二）一审
原告：J公司
被告：Z某
原告一审诉求：
1、判令原告无需支付被告违法解除劳动合同的赔偿金差额363794元；
2、判令被告承担本案一审诉讼费用。
一审判决：
一、原告J公司应于本判决生效之日起十日内支付被告Z某违法解除劳动合同的赔偿金差额363794元；
二、驳回原告J公司的全部诉讼请求。
一审判决理由：
本院认为，原告提出解除劳动合同的，应就解除劳动合同所依据的事实和理由举证。原告系以被告业绩严重不达标，经培训后业绩仍不达标，故根据《劳动合同法》第四十条以及公司相关规章制度的规定与其解除劳动合同。
首先，原告主张被告业绩不达标，绩效考核等级为C即为不胜任工作，但未就被告绩效考核结果的客观真实性进行有效举证，应承担举证不能的不利法律后果；
其次，原告就绩效考核C等级设定了不低于10％的比例，即便原告的全体员工均十分优秀，也总有不低于10％的员工的绩效会被评定为最差的C等级，此种末位淘汰制不符合《劳动合同法》的精神；
最后，原告主张对被告进行培训后其业绩仍不达标、不能胜任工作，但2019年的绩效考核系针对被告2019年整个年度的工作目标业绩的完成情况等进行考核，原告对被告进行培训系发生在2019年度的考核周期接近结束时，其应从被告培训结束后开始新的绩效考核周期从而再次对被告是否胜任工作进行考评，而不能以被告2019年度的绩效考核结果作为被告经过培训后仍不能胜任工作的依据。
综上，原告解除劳动合同缺乏事实依据和法律依据，属于违法解除，应依法支付被告违法解除劳动合同的赔偿金712655元（30985元×l1.5个月×2倍)，因原告已支付被告经济补偿金321161元和代通知金27700元，故还应支付被告赔偿金差额363794元。
（三）二审
上诉人：J公司
被上诉人：Z某
上诉人诉求：
1.撤销一审判决，改判上诉人无需支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金差额363794元；
2.被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由详见上诉状。
二审判决：
驳回上诉，维持原判。
二审判决理由：
本院认为，本案系劳动合同纠纷。上诉人主张被上诉人不能胜任工作，经过培训，仍不能胜任工作，上诉人依法解除与被上诉人的劳动合同并依法支付了相关经济补偿，合法合理。
本院认为，
首先，上诉人出具的《解除劳动合同通知书》载明解除劳动合同原因系被上诉人业绩严重不达标，经培训后业绩仍不达标。上诉人的绩效管理办法中载明，在实际人才管理中，绩效考核等级为C即为劳动合同法第四十条规定的不能胜任工作情况之一；绩效等级分布中C的比例“不低于10%”。被上诉人于仲裁时确认其绩效考核结果是C，但对该考核结论不予认可，辩称其并非不能胜任工作，上诉人规定绩效考核C级的比例不低于10%属于变相的末位淘汰。上诉人主张实际考核中并未强制要求各个部门均按该比例执行，最终考核结果以合理的评分且经被考核人确认为准。上诉人该抗辩与上诉人绩效管理办法规定内容不一，且上诉人未能对被上诉人考核结论为C的考核过程、评分依据等佐证结果客观真实进行有效举证，应承担举证不能的不利后果。上诉人关于被上诉人确认其考核结果为C视为其认可不能胜任工作，一审未结合实际考核标准及考核结果综合判断的主张理据不足，本院不予采信。
其次，上诉人于仲裁时确认系自2019年10月后方对被上诉人进行培训，且上诉人确认公司考核周期是一年一次。2019年的绩效考核系针对被上诉人2019年整个年度的工作目标业绩的完成情况等进行考核，上诉人对被上诉人进行培训系发生在2019年度的考核周期接近结束时，其应从被上诉人培训结束后开始新的绩效考核周期从而再次对被上诉人是否胜任工作进行考评，而不能以被上诉人2019年度的绩效考核结果作为被上诉人经过培训后仍不能胜任工作的依据。
综上，一审认定上诉人系违法解除并无不当，并结合被上诉人的工资情况以及入职时间，扣除上诉人已支付的经济补偿，核算上诉人应向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金差额363794元正确，本院予以维持。
三、简要分析
1.劳动者不胜任的，根据《劳动合同法》第四十条第（二）项，用人单位有权对劳动者进行培训或调岗。假设劳动者在培训或调岗后，仍然不能胜任工作的，用人单位可以单方辞退——不需要与员工协商。
法规原文：
第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
2.一些公司为了激发员工的“狼性文化”，可能会想到，可否将“业绩排行末位”（比如，排名为最后10%）的情形，规定为“不胜任工作”，只要员工两次业绩排名靠后（注：其中公司对员工进行过培训或调岗），就可以合法辞退？
根据本文案例，答案是否定的。
一审判决说得非常清楚：本案公司就绩效考核C（不胜任）等级设定了不低于10％的比例，即便该公司的全体员工均十分优秀，也总有不低于10％的员工的绩效会被评定为最差的C等级，此种末位淘汰制，不符合《劳动合同法》的精神。
3.禁止末位淘汰的相关法规
《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第29条规定，用人单位在劳动合同期限内，通过“末位淘汰”的形式单方解除劳动合同的，属违法解除劳动合同，劳动者可以诉求继续履行劳动合同，或者诉求支付违法辞退的赔偿金（也即俗称的2N）。
法规原文：
《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》
29.用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。
参考案例：
广东省深圳市南山区人民法院一审民事判决书，（2020）粤0305民初22657号；
广东省深圳市中级人民法院二审民事判决书，（2021）粤03民终8428号。
作者：黄维升律师，深圳执业律师。
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