今日说法·可疑的鲜花订单:电诈几个罪名认定的常识

徐剑看事 2024-07-22 09:51:28

2024年7月20日,今日说法播出的由山东省临沂警方侦查的“可疑的鲜花订单”节目,引起了不少反诈人士关注,如,最终为境外洗钱的工具是虚拟币,但发行人却置身案外。电诈几个罪名的认定法定,究竟怎样认定,需从“四连单”刷单构成何罪说起。

今日说法:可疑的鲜花订单

一、骗取刷“四连单”构成诈骗

2023年8月初的一天,山东省临沂市公安局兰山分局接到高女士的报警称,其在“宝妈群”内被一个网名叫“小娜”的诈骗25000元。其诈骗步骤如下:

第一,推荐视频点赞发红包,“小娜”与高女士加入微信。

第二,推荐小额刷单全额返还购物款和额外25%的返利,“小娜”取得高女士信任。

第三,推荐大额刷单全额返还购物款和额外50%的返利,“小娜”用真实银行卡号收到25000元拉黑高女士。

所谓大额刷单,是指“四连单”,或者“三连单”,如,“四连单”价格10000元,“三连单”价格15000元。

有人可能要问,“小娜”提供了真实银行卡为何构成诈骗呢?银行卡号仅是诈骗工具,高女士并不知悉“小娜”的身份。

二、“可疑的鲜花订单”涉案人触犯的罪名

“小娜”提供的银行卡号,持卡人均为山东省临沂市各区、县的20多个花店店长。“小娜”获得银行卡号途径是,“现金礼盒”订单人,如,临沭县一家花店店长赵女士的银行卡号便是微信名叫“失望”的人提供。

警方最终查明,“失望”真名是郝某。郝某、刘某六名嫌疑人取现扣除报酬后将现金转给上线于某,于某提取佣金后用虚拟币兑换外币。

目前,于某等7名犯罪嫌疑人或以洗钱罪,或以帮助信息网络犯罪活动罪,或以掩饰、隐瞒犯罪所得罪被取保候审,学者还认为可能构成诈骗罪。对于某的上线,警方还在进一步调查中;大概率判断,由于使用虚拟币兑换外币,于某的上线难以查明身份。

司法实践,或者学者认为“可疑的鲜花订单”嫌疑人触犯如此多的,有人可能要问,这些罪名究竟有何区别、电信反诈究竟要“切断”哪根链条?

三、电诈几个罪名认定的常识

《刑法》第一百九十一条规定了洗钱罪,第三百一十二条规定了掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。司法实践通常不能区分两罪,究其原因,未从类罪加以区分,并对“破坏金融管理秩序犯罪”作了狭义理解。

洗钱的类罪名是“破坏金融管理秩序罪”,而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的类罪名是“妨害司法罪”。从类罪名角度分析,掩饰、隐瞒行为发生在启动司法程序前为洗钱罪,相反,则是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

以上述认识区分《刑法》第一百九十一条和第三百一十二条,多数人可能认为不足以遏制电诈。通过体系解释,行为人用银行卡等金融工具转账,掩饰、隐瞒了犯罪所得,或者收益的均构成洗钱罪。不能体系解释的原因在于:司法人员,或者学者在《刑法》中寻找“破坏金融管理秩序犯罪”的具体罪名,如,从“破坏金融管理秩序罪”类罪名项下确定“上游”犯罪。

电诈几个罪名认定的常识

“破坏金融管理秩序犯罪”是法定犯,司法人员,或者学者应当从《商业银行法》寻找“法律明文规定的犯罪行为”。根据本法第三条规定,商业银行办理国内外结算业务,据此,结算业务需要经批准。由于支付宝等的扩张,而银联等金融工具却不作为,多数人认为,任何人可以办理国内外结算业务,如,虚拟币的结算。

根据《商业银行法》第七十三条第(四)项规定,商业银行违反本法规定对存款人或者其他客户造成损害的其他行为的,对存款人或者其他客户造成财产损害的,应当承担支付迟延履行的利息以及其他民事责任。

第七十八条规定:“商业银行有本法第七十三条规定的情形的,对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员,应当给予纪律处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”据此,经批准的商业银行非法结算尚且构成犯罪,未经批准的结算当然构成“破坏金融管理秩序犯罪”。

《刑法》第二百八十七条之二规定了帮助信息网络犯罪活动罪,其类罪名是扰乱公共秩序罪。本罪的行为表现形式之一为:“明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供广告推广、支付结算等帮助”。

从实质上分析,该行为模式实际上是规制诸如虚拟币、购物卡等结算方式。由于发行人实力较强,司法实践,或者学者从未将前述行为解释为犯罪,如,虚拟币、购物卡不仅是贪腐手段,也是洗钱的工具。

诈骗的共犯认定则相对简单,即:明知他人隐瞒身份实施诈骗行为而提供帮助。由于我国司法实践不能区分欺诈与诈骗,在反诈实践中,对诈骗罪的共犯认定也相对“恣意”。

“可疑的鲜花订单”中的花店店主肯定不能构成诈骗的共犯,她们仅是“小娜”利用的工具。从“可疑的鲜花订单”披露的情节分析,资金最后出境是虚拟币,据此,将发行虚拟币依法认定为擅自设立金融机构即可“切断”电信诈骗的链条。

发行虚拟币不符合我国法律规定

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徐剑看事

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