2024年7月25日，今日说法播出了“法护成长”之二——“网络上的陌生人”，本档内容主要讨论6到12岁年龄段未成年人的网络保护问题。就山东省济南市历城区人民法院作出的裁判而言，可能还有不少话题值得讨论，如，“隔空”猥亵儿童罪不能全方位保护未成年人等。

今日说法：网络上的陌生人

2023年1月底的一天，山东省济南市历城区一位神色紧张的母亲领着7岁多的女儿报警称：女儿小丽用QQ账号聊天被他人威胁，拍摄隐私照片发了出去；济南市公安局历城区分局决定以猥亵儿童罪立案侦查，并迅速查明了昵称为“海螺里的爆米花”姐姐的身份。

经侦查查明：“海螺里的爆米花”姐姐系李某，男，41岁，河北省承德市人。2022年12月底，添加小丽为好友后，犯罪嫌疑人李某诱骗被害人小丽拍摄隐私照片供自己欣赏。不仅如此，犯罪嫌疑人李某还教唆小丽拿笔摆出，或做特定的动作，因小丽不懂含义没有照做。

警方还另外查明：犯罪嫌疑人李某还分别诱骗山东省烟台市、河北省保定市不满14周岁女童摄隐私照片供自己欣赏。

2023年9月，山东省济南市历城区人民法院判决如下：被告人李某因犯猥亵儿童罪被判处有期徒刑五年十个月。有人可能要问，隔空发送隐私照片构成猥亵儿童罪的法律依据是什么？

2018年，最高人民检察院发布的《第十一批指导性案例》，其中，“骆某猥亵儿童案”就是隔空猥亵儿童罪的“先例”。但是，我国毕竟有成文《刑法》，从罪刑法定原则分析，指导性案例的“要旨”与基本案情并不相符。

例如，要旨为：行为人以满足性刺激为目的，以诱骗、强迫或者其他方法要求儿童拍摄裸体、敏感部位照片、视频等供其观看，严重侵害儿童人格尊严和心理健康的，构成猥亵儿童罪。基本案情为：被告人骆某实施相关行为时有“线下”行为，如，骆某通过13岁女童的校友周某对其施加压力等。

以《第十一批指导性案例》要旨规定的内容认定猥亵儿童罪，显然与以“先例”的推理方式不同。例如，以要旨规定的内容认定猥亵儿童罪为演绎推理，儿童主动发送敏感部位照片，被告人接收的也构成本罪。以“先例”认定猥亵儿童罪是类比推理，据此，被告人倘若没有“线下”活动不构成本罪。

“隔空”猥亵儿童罪的根据

2023年，“两高”联合发布了司法解释，即：《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》。联合发布司法解释，意味着“最高法”没有完全认可《第十一批指导性案例》要旨规定的内容。有人可能要问，两者之间有什么不同？

第九条第一款规定：“胁迫、诱骗未成年人通过网络视频聊天或者发送视频、照片等方式，暴露身体隐私部位或者实施淫秽行为，符合刑法第二百三十七条规定的，以强制猥亵罪或者猥亵儿童罪定罪处罚。”具体分析如下：

行为方式增加了“实时在线”，即，“网络视频聊天”与“发送视频、照片”需作同等解释，不包括单纯地发送照片。

行为方式还需要“线下”活动，即，“符合刑法第二百三十七条规定的”，而猥亵儿童罪规定的四种情形不包括单纯的“隔空”。

就“网络上的陌生人”中的事实而言，被告人李某实施的一个行为构成猥亵儿童罪，即：教唆小丽拿笔摆出特定动作；其他行为则构成非法利用信息网络罪。据此，司法机关应当对被告李某以猥亵儿童罪未遂和非法利用信息网络罪数罪并罚。

“隔空”猥亵儿童构成犯罪，固然能够保护未成年人，如，“网络上的陌生人”中的被告人李某被判处五年十个月有期徒刑等，但与“两高”联合发布的司法解释第九条的规定可能不符。不仅如此，“隔空”发送隐私部位照片构成猥亵儿童罪，仅能保护部分人，如，被害人已满十四岁不能适用本罪。

《刑法》第二百八十七条之一规定了非法利用信息网络罪。本条第一款第（二）项规定，“发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息”，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。其中，反映暴露身体隐私部位，或者实施淫秽行为的视频、照片均可以评价为淫秽物品，据此，非法利用信息网络罪可以全方位保护未成年的身心健康。

探索全方位保护未成年人方法

《未成年人保护法》第六十九条第二款规定：“智能终端产品的制造者、销售者应当在产品上安装未成年人网络保护软件，或者以显著方式告知用户未成年人网络保护软件的安装渠道和方法。”

手机、平板电脑等应当评价为智能终端产品，QQ等聊天软件同样也可以评价为智能终端产品。据此，智能终端产品开发者遵守本款规定可以全方位保护未成年人的身心健康。这里需要说明的是，《未成年人保护法》对违反上述规定并没有规定法律责任，据此，全方位保护未成年人还需要修订本法。

就“网络上的陌生人”中的裁判而言，相关解读将《第十一批指导性案例》与“两高”联合司法解释作同等对待也是当前的司法实践，但司法人员要充分意识到，指导性案例并不是成文法司法的推理方法。此也为今日说法播出的意义之一，即：法治中国新征程需坚持罪刑法定，以案例为依据是典型的类推解释。