郜云律师学习研究刘某明程合同诈骗罪一审刑事判决书

某市涪城区人民法院

来源：中国裁判文书网（20**）某0703刑初602号

公诉机关某市涪城区人民检察院。

被告人刘某明程（曾用名：刘某），男，生于1980年4月29日，汉族，某省某市人，中专文化，个体经营者，住某省某市涪城区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2017年5月12日被某市公安局涪城区分局刑事拘留，2017年6月15日被某市公安局涪城区分局决定取保候审，2018年10月18日被本院决定取保候审。

辩护人杨某1，某律师事务所律师。

辩护人杨某2，某律师事务所律师。

某市涪城区人民检察院以*检公刑诉（2018）531号起诉书指控被告人刘某明程犯合同诈骗罪，于2018年10月16日向本院提起公诉，本院于同日立案。本院依法组成合议庭，于2018年11月16日、2019年4月9日公开开庭进行了审理。某市涪城区人民检察院指派检察员郑某燕出庭支持公诉，被告人刘某明程及其辩护人杨某1、杨某2到庭参加了诉讼。2019年1月10日，某市涪城区人民检察院建议本案延期审理，本院于次日决定准许。2019年2月14日，某市涪城区人民检察院建议本案恢复审理，本院于次日决定恢复审理。本案现已审理终结。

某市涪城区人民检察院指控：2014年唐某决定以其经营的位于某市游仙区魏城镇花庙村108国道旁的某市时兴家具厂为基础，打造为可用于对外接待食宿休闲的“葡萄庄园主题酒店”。2014年6月16日，唐某与被告人刘某明程签订了联合开发协议书，约定唐某出厂房，刘某明程出资金共同打造葡萄庄园主题酒店。2014年9月，胡某（男，52岁，本案被害人）经杨某宽等人介绍得知由被告人刘某明程为总经理的某中鑫投资有限公司（以下简称“中鑫公司”），正投资上述“葡萄庄园主题酒店”工程。经洽谈，胡某向中鑫公司报名参与“葡萄庄园主题酒店”项目投标事宜。此后，胡某向中鑫公司提交了关于“葡萄庄园主题酒店”的经济标书、技术标书。2014年9月23日，中鑫公司向胡某挂靠的某龙申建设有限公司发出的“中标通知书”。后被告人刘某明程在资金未到位，无法保证工程正常进行的情况下，让胡某通过银行转账向中鑫公司交纳工程履约保证金，胡某于2014年9月28日、29日、11月26日三次转款，金额分别是20万元、60万元、80万元，共计人民币160万元。后被告人刘某明程将160万元的保证金用于购车、还债等陆续耗用。2014年12月16日，被告人刘某明程与胡某在某市涪城区临园路东段76号即中鑫公司所在地签订装饰装修合同。直至2015年1月14日，唐某见被告人刘某明程迟迟未履行联合开发协议中约定的出资行为，也未动工，则将原来约定的合作开发变更为由中鑫公司独自开发，唐某只收土地和房屋租金，并签订了房屋租赁合同。因中鑫公司未按规定时间交付租金，同年3月，唐某将厂房转租他人。至案发，被告人刘某明程一直未让胡某进场施工。案发后，被告人刘某明程向胡某退款共计41万元。

公诉机关提供了以下证据：1．人口信息表、到案经过、接受证据材料清单及相关材料、汽车销售合同、银行账户查询情况等书证；2．证人唐某、杨某、何某、刘某、谢某、郑某等人的证言；3．被害人胡某的陈述；4．被告人刘某明程的供述与辩解。

公诉机关认为，被告人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定。犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，诉请本院依法判处。

被告人刘某明程对起诉书指控的事实及罪名均有异议，认为这个项目实际投资方不是自己，而是中恒公司；中鑫公司当时是没有经济能力来投资的，是明确告诉了胡某的，中鑫公司只是接受中恒公司的广告、前期手续以及招投标工作；中恒公司当时有没有资金来投资其并不是很清楚，但是在其和胡某看来，中恒公司是有实力来投资这个项目的；当时其只是提出让胡某交出80万诚意金，其把胡某带去找何某，是胡某和何某商量交200万保证金的；后来胡某给其交了160万保证金，其用了85万，这是何某认可了的；这85万其大部分用于了公司项目经营；其对自己的行为是否构成犯罪不清楚，请求法院依法判决。

被告人刘某明程的辩护人杨某1提出以下辩护意见：一、公诉机关在起诉书中指控的犯罪事实，严重背离了本案的基本事实。1．被告人刘某明程依法取得了案涉酒店装修项目房屋及附属设施设备的使用权和开发权；2．案涉酒店装修项目的实际投资人是中恒公司，被告人刘某明程名下的中鑫公司仅仅是受中恒公司委托，在酒店装修阶段负责招投标工作；3．被告人刘某明程在招投标过程中明确告知了各投标人项目的实际情况；4．中恒公司在案发前有实力对酒店装修项目进行投资；5．案涉酒店装修项目没有依约进行，是因为项目的实际投资人中恒公司的资金链断裂所致，而非是因为被告人刘某明程及中鑫公司投资不到位所导致；二、从犯罪构成来看，被告人刘某明程在本案中既没有虚构事实隐瞒真相的行为，也没有非法占有的故意，其行为不能被认定为我国刑法中规定的诈骗罪或合同诈骗罪。1．被告人刘某明程在签订合同、履行合同的过程中没有虚构事实、隐瞒真相的行为。在合同签订过程中，被告人刘某明程如实完整的向被害人胡某说明了项目情况及中鑫公司在该项目中所处的地位作用，并无半点隐瞒欺骗。在合同履行过程中，被告人刘某明程及其名下的中鑫公司积极履行了自己的合同义务，申报了项目所需资料并设计了装修图纸；2．被告人刘某明程没有非法占有的故意。被告人刘某明程能够向胡某收取保证金，也能够使用保证金，被告人刘某明程及中鑫公司用款后从未逃避其应当承担的还款责任；三、被告人刘某明程的行为不构成我国刑法中规定的任何犯罪，本案仅是一般的民商事合同纠纷。综上，本案案涉酒店装修项目是真实存在的，被告人刘某明程也合法地取得了该项目的使用、开发、经营权；不论是刘某明程与唐某签订的合同，还是其与何某及被害人胡某签订的合同均是真实合法有效的。案涉酒店装修项目之所以没有进行是因为中恒公司资金链断裂所造成，与刘某明程的中鑫公司没有任何关系。在整个行为过程中，被告人刘某明程既没有虚构事实隐瞒真相的行为，也没有非法占有的故意，其行为既不构成我国刑法中规定的诈骗罪或合同诈骗罪，也不构成任何其他犯罪，因此，请求法院对被告人刘某明程宣告无罪。

被告人刘某明程的辩护人杨某2提出以下辩护意见：1．本案只是一起普通的民商事合同纠纷，完全不涉及任何刑事犯罪；2．如果本案被害人胡某不选择报案，不通过刑事途径对被告人刘某明程施加压力，而是通过民事途径来处理本案纠纷，从现有证据来看，被告人刘某明程的中鑫公司或许连民事责任都不应向被害人胡某承担；3．从法律规定来看，合同诈骗与合同纠纷之间最大的区别在于三个方面，一个是行为主观上是否具有非法占有的故意，二是行为人客观上是否实施了隐瞒、欺骗的行为，最后一点是看行为人是否积极履行合同义务。通过庭审查明的事实，辩护人认为被告人刘某明程在主观上没有非法占有的故意，也没有任何行为足以推定其具有主观占有的故意，客观上被告人刘某明程也没有实施隐瞒、欺骗的行为，更重要的是胡某本人也证实在签订合同后被告人刘某明程不但没有在收取保证金后隐匿还积极履行了合同义务，同时也积极主动的督促了资方中恒公司履行合同约定义务，其行为完全不构成合同诈骗罪，请求对被告人刘某明程宣告无罪。

经审理查明，被告人刘某明程于2013年12月4日投资成立某中鑫投资有限公司（以下简称“中鑫公司”），公司经营范围为：对国家政策允许的项目投资，国内广告的设计、制作、发布，商务信息咨询，小家电、日用百货、化妆品、酒店用品的销售，服装及饰品的设计、生产、销售，货物进出口、技术进出口。

2014年6月16日，某市时兴家具厂（以下简称“时兴家具厂”）与中鑫公司签订《葡萄庄园主题酒店整体联合开发协议书》，约定双方共同出资经营葡萄庄园酒店，由时兴家具厂负责提供游仙区魏城镇花庙村四社的营业用房以及政府项目备案、审批意见等，中鑫公司负责投入设计、装修及酒店筹备、日常管理等。协议签订后，某中恒融创投资集团有限公司（以下简称“中恒公司”）就前述酒店建设项目投资事宜与中鑫公司商议，并向中鑫公司出具投资意向书及合作意向通知，称拟投资3000万元开发该项目，并要求中鑫公司积极准备投资相关事宜。

中鑫公司遂就葡萄庄园主题酒店装饰装修工程对外进行招标，胡某经朋友杨某宽介绍并了解该工程项目后，决定承包该工程。2014年9月23日，中鑫公司确定胡某挂靠的某龙申建设有限公司（以下简称“龙申公司”）中标，中标后，胡某分别于2014年9月28日、29日两次以银行转账的方式向中鑫公司缴纳诚意金20万元、60万元，后中恒公司实际控制人何某要求缴纳履约保证金200万元方能签订合同，胡某于2014年11月26日以银行转账的方式向中鑫公司转账80万元，连同之前的80万元诚意金共计人民币160万元均转为工程履约保证金，同时约定由杨某宽代胡某向中鑫公司缴纳40万元工程履约保证金，该笔款项由杨某宽向刘某明程出具借条予以确认，后中鑫公司向龙申公司出具200万元收据，确认收到款项。随后，中鑫公司向中恒公司转账75万元，同时刘某明程向何某承诺之后向其支付125万元，中恒公司遂向中鑫公司出具200万元收据，确认收到保证金200万元。2014年12月16日，中鑫公司与龙申公司签订《装饰装修合同》，约定由龙申公司承包某魏城葡萄园主题酒店装修及附属工程，并向中鑫公司缴纳保证金200万元，待进场后三个月内退还完毕。

因中鑫公司资金未到位，2015年1月1日，时兴家具厂与中鑫公司签订房屋租赁合同，约定将某市游仙区魏城镇花庙村四社的房屋以年租金26万元的价格出租给中鑫公司，当年租金于2015年1月30日前支付。因中鑫公司未按规定时间缴纳租金，2015年3月，时兴家具厂负责人将厂房转租他人。

2016年1月28日，中恒公司、中鑫公司、龙申公司共同签订《建筑装修施工项目协议书》，约定某魏城葡萄园主题酒店装修及附属工程建设项目由中恒公司作为投资人负责项目资金分批投入，中鑫公司作为项目业主负责达到施工所需条件，龙申公司作为施工方负责工程质量和安全，同时约定若项目不能在2016年3月20日前开工并拨出预付款，中恒公司负责立即退还龙申公司所交履约保证金。

因龙申公司未收到中恒公司的工程预付款，故一直未能进场施工，2016年10月25日，胡某到某市公安局涪城分局报案称刘某明程以装饰装修工程为名骗取其工程履约保证金160万元。同年10月27日，某市公安局涪城分局以刘某明程合同诈骗案立案侦查。2017年5月12日，公安机关民警在涪城区长虹大酒店二楼茶园将刘某明程抓获，到案后刘某明程如实供述了上述事实。

另查明，自2016年11月13日起，刘某明程陆续向胡某退还保证金共计51万元，在本案审理过程中，刘某明程与胡某达成和解协议，胡某对刘某明程出具谅解书。

上述事实，有公诉机关移交，并经法庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：

一、书证

（一）受案登记表、立案决定书、拘留证、不批准逮捕决定书、取保候审决定书等诉讼文书，证实本案案件来源及被告人采取的强制措施的情况；

（二）户籍信息，证实被告人刘某明程的身份信息，系成年人；

（三）到案经过，证实被告人刘某明程于2017年5月12日被公安机关抓获归案；

（四）接受证据材料清单及相关材料（胡某提交）

1．投资意向书，证实2014年9月10日香港中恒融创国际金融投资集团股份有限公司致中鑫公司，称拟投资葡萄庄园主题酒店3000万元；

2．合作意向通知，证实2014年9月19日，中恒公司向中鑫公司出具关于“某市游仙区魏城镇花庙村葡萄庄园酒店建设”合作意向通知，双方就项目投资达成初步意向；

3．葡萄庄园主题酒店装饰装修工程项目邀标文件、邀请函、中标通知书，证实2014年9月12日中鑫公司邀请龙申公司参与竞标；2014年9月23日中鑫公司向龙申公司制发中标通知书；

4．收据两张，证实2014年11月26日中鑫公司收到龙申公司200万元；2014年11月28日中恒公司收到中鑫公司保证金200万元；

5．装饰装修合同，证实2014年12月16日中鑫公司与龙申公司签订装饰装修合同，该合同约定：由龙申公司承包某魏城葡萄园主题酒店装修及附属工程，并向中鑫公司缴纳保证金200万元，进场后两个月内，中鑫公司向龙申公司退还保证金150万元，进场三个月中鑫公司向龙申公司退还保证金50万元，另写明合同价款：30856660元；

6．建筑装修施工项目协议书，证实2016年1月28日中鑫公司、龙申公司、中恒公司三方签订建筑装修施工项目协议，约定某魏城葡萄园主题酒店装修及附属工程建设项目由中恒公司作为投资人负责项目资金分批投入，中鑫公司作为项目业主负责达到施工所需条件，龙申公司作为施工方负责工程质量和安全，同时约定2016年3月20日开工，投资总额为三千万。中鑫公司负责拿出项目设计及建设方案，并交由中恒公司审定，中恒公司审定该项目后分批投入建设资金，第一批投入预付款300万元在2016年3月20日前拨付给龙申公司；若项目不能在2016年3月20日前开工并拨出预付款，中恒公司负责立即退还龙申公司所交履约保证金；

7．收条两张，证实杨某宽于2014年9月18日收到胡某交来中鑫公司葡萄酒店装修工程中介费73万元，若工程投标失败或签订合同后两个月工程未开工，则中介费如数全额退还；2014年9月30日收到胡某交来某魏城葡萄园主题酒店装修及附属工程投标及活动资金47万元，若未签订正式施工合同或签订合同后两个月工程未开工，则中介费如数全额退还；

8．银行卡交易明细，证实胡某卡号为62×××11的中国农业银行卡从2014年8月1日至2015年4月30日期间的银行交易明细；

9．银行回单，证实2014年11月4日胡某给杨某宽汇款20万元，注明用途为工程保证金；

（五）接受证据材料清单及材料（许某提交）

1．收条，证实2014年11月27日，中恒公司收到李某代转回75万元；

2．个人活期明细查询、序时表，证实2014年11月27日、28日何某向许某账户转账存入65万元、1万元、15万，共计81万元，许某的账户给他人转款及支出的明细情况；

（六）接受证据材料清单及材料（刘某明程提交）

1．收条，证实2016年11月13日胡某收到刘某明程退还保证金4万元；2017年1月10日胡某收到刘某明程退还现金15万元；2017年8月4日胡某收到刘某明程退还保证金5万元；2017年12月27日胡某收到刘某明程现金7万元；

2．银行回单，证实2017年1月26日刘某明程给胡某建行卡转款5万元；2017年1月27日刘某明程给胡某建行卡转款5万元；

3．借条，证实2014年11月25日杨某宽向刘某明程出具借条，借款40万元；

（七）接受证据材料清单及材料（唐某提交）

1．葡萄庄园主题酒店整体联合开发协议书，证实2014年6月16日某市时兴家具厂与中鑫公司签订联合开发协议，约定双方共同出资经营葡萄庄园酒店，由时兴家具厂负责提供游仙区魏城镇花庙村四社的营业用房及政府项目备案及审批意见等，中鑫公司负责投入设计、装修及酒店筹备、日常管理等；

2．房屋租赁合同，证实2015年1月1日，某市时兴家具厂与中鑫公司签订房屋租赁合同，约定将某市游仙区魏城镇花庙村四社的房屋以年租金26万元的价格出租给中鑫公司，合同自双方签字付款之日起生效，合同约定付款方式为每年1月30日前付清当年租金，每年租金26万元；

3．中鑫公司企业法人营业执照、税务登记证、机构信用代码证、开户许可证、组织机构代码证，证实中鑫公司于2013年12月9日注册登记，法定代表人为刘某明程，2016年10月26日查询该公司基本情况为吊销未注销；

4．房屋租赁合同，证实2015年3月，某市时兴家具厂负责人唐某与李运霞签订房屋租赁合同，将某市游仙区魏城镇花庙村四社的房屋以年租金26万元的价格出租给李运霞；

（八）汽车销售合同、新车购车结算单、中国银行商户存根等，证实2014年8月14日谢某在某市佳信汽车贸易有限公司交定金3万元购车，同年9月29日购车人刘某（谢某、沈某淏）结算显示，购车型号HG6482DAC4A（VTIN）、车架号00426，合计车款为304300元，其中定金30000元，中行POS收款274300元，刷卡人签名为杨某；

（九）协助查询财产情况

1．中国工商银行出具的中鑫公司（账号23×××97）2013年12月13日至2015年12月21日交易明细，证实2014年9月28日、29日胡某向该公司交纳保证金20万元、60万元，该公司于当日将存入的20万元、60万元转入杨某的账户；2014年11月26日胡某向该公司交纳保证金80万元，27日该公司以民工工资名义向李某转款75万元，向杨某账户转款5万元；

2．中国建设银行出具的何某卡号为62×××88的中国建设银行卡从2014年4月1日至2016年12月3日交易明细情况；

3．中国工商银行出具的杨某卡号为62×××14的中国工商银行卡、李某卡号为62×××99的中国工商银行卡从2013年12月21日至2016年11月6日期间的银行交易明细，证实2014年9月28日、29日中鑫公司账户向杨某转账20万、60万，9月29日在佳信汽贸消费274300元；2014年11月27日中鑫公司账户向李某转账75万元，后当日汇入何某卡号为62×××88的中国建设银行卡75万元；

（十）某中恒融创投资管理有限公司资料

1．中恒公司工商资料，证实中恒公司成立及法人变更过程，该公司于2012年11月30日成立，公司法定代表人何某，注册资本500万元，股东为何某、卓某；2013年1月8日验资报告显示注册资本变更为5000万元，2013年1月23日验资报告显示注册资本变更为10800万元；2013年6月6日，股东为何某、卓某、张某春，公司法定代表人何某变更为张某春；2013年12月18日，公司更名为某中恒融创投资集团有限公司；2014年6月24日，公司法定代表人变更为何某方（何某的父亲）；

2．中恒公司税务资料，证实该公司纳税申报情况；

3．中恒公司资产情况说明，证实该公司现有资产项目情况；

（十一）借条两张，证实2012年9月5日刘某出具的借到郑某40万元的借条，2012年9月12日刘某出具的借到郑某13万的借条，9月21日归还3万元；

（十二）和解协议书、收条、转款凭证、谅解书，证实胡某于2019年2月3日收到刘某明程归还的履约保证金10万元以及胡某与刘某明程达成和解协议，胡某对刘某明程出具谅解书；

（十三）照片，证实涉案项目现状。

二、证人证言

1．证人何某的证言，证实其系中恒公司实际控制人，2014年3、4月，其曾代表中恒公司与唐某商谈投资打造葡萄庄园主题酒店，后未达成一致意见。过了一段时间，中鑫公司刘某明程打电话说想在时兴家具厂基础上打造葡萄庄园主题酒店，其与刘某明程签订合作协议，共同打造葡萄庄园酒店，建设期间其方分批次出资，刘某明程全权负责酒店的相关手续、工程发包等实务工作，并约定了利润分成。签订协议至今，其既没有投资，也没有参与酒店筹建事宜。其称自己没有同刘某明程、胡某就履约保函或是保证金一事进行商议。2014年11月28日，刘某明程找到其说想以200万元将对胡某的权利转给其，当时刘某明程已经转给其了75万元，刘某明程再转125万元补足200万元，基于朋友关系，就给刘某明程开出了200万元的收据。2016年1月28日，中恒公司、中鑫公司、龙申公司三方签订的协议是真实的，签订这份合同是为了继续履行2014年12月16日刘某明程与龙申公司签订的合同。在与刘某明程签订协议时，其就为葡萄庄园项目准备了300、400万元，后来因刘某明程没有按照约定将项目的相关手续准备好，就没有投钱，再后面中恒公司也面临资金困难，也无力投钱。目前，中恒公司已经被成都市公安局青羊分局以非法吸收公众存款立案侦查等情况；

2．证人刘某的证言，证实其系2014年在涪城区铁牛广场做古玩生意时认识刘某明程。2014年8月，因做生意需要资金周转，就给刘某明程打电话说借7、8万元，之后其就将工商银行卡62×××15发给了刘某明程，当天刘某明程就转来了10万元，一个星期后，其就给刘某明程归还了10万元。其与刘某明程之间只有这一次经济往来等情况；

3．证人谢某的证言，证实2014年8月14日，刘某明程喊其一起去看车，在某市佳信汽车贸易有限公司即“广本4S”店，刘某明程就看中了一款名为“奥德赛”的商务车，刘某明程随即和销售员谈好价钱后就说签订合同。这时，刘某明程说他没有带居民身份证，因其恰好带的有身份证，后面就用其身份证签订了“汽车销售合同”，当即付了30000元定金。刘某明程提车后开了几个月，后面就拿车去小贷公司贷款，再后面贷款公司就把车扣了等情况；

4．证人郑某的证言，证实2010年，刘某明程向其借钱，其答应后充当借款人、用高水村4组的刘显林的住房作抵押在城园信用社借款60万元。其拿到贷款后，就通过其妻羊某的银行卡分两次转账到刘某明程或杨某的银行卡上。把钱拿给刘某明程一个月后，就需要向信用社支付利息，这个时候就开始找不到刘某明程人了。2014年9月下旬，刘某明程通过银行转款向其归还了5万元；另外还给其拉了几件酒折抵了10000多元等情况；

5．证人许某的证言，证实其系中恒公司出纳，2014年11月27日，李某通过他的工商银行卡给其管理的何某的建行卡转款75万元，李某称这75万元是项目投资款。因为平时何某银行卡供公司使用，是其在保管。其当时给李某开具了“收据”，内容就是“收到李某代转回”75万元。其收到钱后就按会计要求做账了，后用于公司正常经营等情况；

6．证人唐某的证言，证实其系时兴家具厂的负责人，2014年，因配合佳昊葡萄园的接待，其开始将时兴家具厂整体对外转让招商。2014年6月16日其与中鑫公司签订葡萄庄园主题酒店整体联合开发协议后，刘某明程迟迟没来投资，也没有做什么计划，而且让其投资，因其当时没有钱，所以后来2015年1月份，其就和他签订了房屋租赁合同，合同主要内容是：其将“某市时兴家具厂”所有房间共计3000平方米、外加15亩河道的经营权全部转让给中鑫公司，期限为13年，年租金为26万元。合同约定签订合同后超过3个月，若中鑫公司未向其支付清第一年租金26万元、或者不开工，合同作废、失效；还有一个约定是：中鑫公司要先支付租金才能开始装修。直到2015年3月，刘某明程没有向其支付租金，也联系不上，其与刘某明程的合同就废止了，双方没有签订终止合作开发协议，其认为那份合同开发协议无效了。在与中鑫公司签订房屋租赁合同后，其负责腾空房子，协助刘某明程弄好村社之间的用地、用水、用电、邻居关系等；其知道中恒公司，也认识何某，但是中恒公司及何某和对外转让“某市时兴家具厂”厂房一事没有任何瓜葛。中恒公司及何某从来没有找其洽谈过对外招租的事。2014年10月的时候，刘某明程拿了一张说是香港中恒融创国际金融投资集团股份有限公司开具的投资意向书复印件给其看时，其才知道这家公司。现在家具厂的情况是李某霞装修一个茶楼和餐厅，酒店没有装修起来等情况；

7．证人高某的证言，证实其通过战友曾安全认识杨某宽，曾安全的儿子曾伟是杨某宽的女婿，2014年8月曾伟打电话说杨某宽在某有关系可拿到工程，工程地点在某，杨某宽没时间做，曾伟叫其找人来做，其就给同学胡某打电话说了这事，后面一起去看了这个工程，当时是中鑫公司办公室罗主任接待的，后面一起去看了游仙区魏城镇花庙村工地，过了一两天，杨某宽给其打电话说有某这个装修工程的图纸，喊其和胡某去看，看了后决定是否要做这个工程，其和胡某、杨某宽、曾伟一起在曾伟住房附近的一个茶楼里看了图纸，看了图纸后，胡某表示愿意做这个项目。9月份其、胡某、曾伟、杨某宽一起喝茶时，杨某宽说有几家公司都在竞标，需要拿钱去竞标，胡某陆续给杨某宽拿了30多万元，后面的情况不清楚。其通过胡某在该项目上投资22万元。2015年7、8月，胡某带其去成都到某中恒融创投资公司谈这个工程，在中恒公司里面见过刘某明程，不认识何某。2014年10月中旬，其、胡某、曾伟、杨某宽一起喝茶时，杨某宽提出要中标价10％的好处费，这样算下来就是300多万元，杨某宽说：“你们先拿给我，事情不成，我会全部退给你们”。其听胡某说给杨某宽拿了237万元，有转账有现金等情况；

8．证人杨某的证言，证实其系刘某明程的驾驶员，2013年12月份的时候，刘某明程告诉其想注册一个公司，需要两个人的身份证，目前他自己用一个，还想用其的身份证去办理工商登记任股东，也不要其出一分钱，只是名义上的股东。后面其就把身份证给刘某明程用于注册公司，也没有出一分钱；其只是帮刘某明程开车，没有在中鑫公司任职、也没有参与公司的管理、更没有参与公司的具体经营。2013年12月，公司注册当月，刘某明程给其说他在社会上的债权债务比较多，使用自己名下的银行卡不方便，让其拿一张银行卡给他用。其就将其名下的工商卡62×××14给了刘某明程，并告诉刘某明程卡的交易密码。直到2014年12月，刘某明程将这张卡归还给其。期间，刘某明程使用这张卡的情况其不清楚等情况；

9．证人李某的证言，证实其系中恒公司工作人员，2014年11月26日，何某问其有无工商银行的卡，其说有。何某说一会有一笔钱从某刘某明程那里到其账户里面，到账后你就把钱转给许某。何某让其把卡号发给刘某明程，第二天，其账户里面就进来了一笔75万元转账，后面就去网点转给许某62×××88。不知道这笔款的用途，也不知道刘某明程为什么不将75万元直接从中鑫公司的账户转入中恒公司的账户。中恒公司在某只有一个投资项目，就是对某丰谷镇一个村的鸭子场投资了1000多万元等情况；

10．证人余某的证言，证实其于2015年任游仙区魏城镇副镇长，根据分工，负责对招商引资等项目进行审核、监督、查验资质，以防止出现假合同诈骗等事情。2015年1月14日，唐某拿了份已有唐某、刘某明程签订的租赁合同让其审核签字，其听取唐某介绍，并向工商所核查了刘某明程的公司就签了名字并盖镇政府的印章等情况；

三、被害人陈述

被害人胡某的陈述，证实其于2014年8月通过同学高某认识了杨某宽，杨某宽向其介绍了游仙区魏城镇的葡萄庄园主题酒店的装修、绿化工程，造价3000多万元。后其和高某、杨某宽、曾某四个人去了中鑫公司，中鑫公司的办公室主任罗某华给其们说：葡萄庄园主题酒店的投资方式是中恒公司，中鑫公司是受中恒公司的委托负责具体招投标等事宜，项目预投资3000多万元，整个项目做下来其的利润比较高。后又去实地查看，确定愿意做这个项目。9月22日杨某宽给其说罗俊华要去给评标专家做工作、需要协调，喊其拿钱，一个专家需要5千元，8个专家共4万元，给蒋总1万元、给刘某明程1万元。其同意后，其就给杨某宽拿了6万元现金。第二天，杨某宽说他去了中鑫公司，从刘某明程手里拿到中标通知书了。然后，杨某宽就把中标通知书交给其。后其按照邀标文件要求向中鑫公司出具银行保函，因刘某明程被列入失信人员名单了，不能办理银行保函。而后其就同杨某宽一起找到刘某明程商议，刘某明程说要求交纳80万元诚意金，然后他去找中恒公司协调，2014年9月28日，其向中鑫公司的公司账户转款80万元诚意金，具体是分的2次，一次是20万元，一次是60万元。是何某定的交这200万元保证金，因为2014年9月28日，其给中鑫公司刘某明程转了80万元保证金后，2014年11月份刘某明程就带其、杨某宽去成都见投资方中恒公司何某，在何某公司里面，何某要求要交200万元保证金，才会投资魏城葡萄园主题酒店，所以从成都回来后，其又准备了140万元，2014年11月26日给中鑫公司80万元，给杨某宽转了60万元，杨某宽将其中40万元再转给了中鑫公司，这样其就一共给某中鑫投资有限公司交了200万元保证金。2014年11月26日，中鑫公司给其出具了收条，收条上的金额是200万元。2014年12月16日，其与中鑫公司刘某明程签订了装饰装修合同。签订合同后，通过打电话的方式联系到刘某明程，要求进场施工，但到其报案时中鑫公司一直没给其拨付预付款、没进场施工；期间，刘某明程同其一起到中恒公司去了很多次，找中恒公司的法人代表何某拨款，何某以让其交公司资料、公司业绩、公司近三年的财务报表、开立三方共管账户等借口一直拖延，到现在都没有得到投资款。2014年12月底的时候，其、杨某宽、刘某明程去成都找何某时，在成都顺城街富力中心21楼中恒公司的会议室，何某还说他已收到其缴纳的200万元保证金，给中鑫公司开具了收条的。直到2016年1月，根据中恒融创公司、中鑫公司和其的三方协议，在成都市顺城大街中恒公司的会议室重新签订了“建筑装修施工项目协议书”，签订协议书后，直到现在对方即没有让其进场施工也没有给其退还保证金。其交1万元报名费的时候，中鑫公司给了一份主题酒店的设计图纸。

四、被告人的供述与辩解

被告人刘某明程的供述与辩解，证实2014年4月、5月的时候，经罗某华介绍知道游仙区魏城镇花庙村4社108国道旁有一名为时兴家具厂的公司，公司负责人唐某准备在厂房基础上打造一个主题农家乐。后面其就和唐某见面，商谈合作一事，商谈确认唐某以出厂房的形式、其出资金的方式达成联合开发协议，并于2014年6月16日签订了联合开发协议书，具体内容见协议书。签订协议书后其就开始具体实施找资金、找施工队、搞设计等工作。其做了一个广告牌放在唐某的厂房前，广告的意思是中鑫公司联合某市时兴家具厂共同投资拟在该处打造一个以葡萄为主题的农家乐，还委托公司对酒店装修的住宿、餐饮、茶楼、河堤、堡坎、游泳池等进行设计。前后设计、看效果、修改共花了2个月，到8月中旬才将设计定稿。在设计的同时，也在寻找施工队伍。2014年6月、7月，经罗某华介绍，认识了杨某宽。在其公司里面其和杨某宽面谈，向他介绍了葡萄庄园主题酒店的地理位置、酒店前景、目前已准备的情况，并把其和唐某签订的联合开发协议、中恒公司给其出具的投资意向书给杨某宽看了，杨某宽说要去项目实地考察，罗某华就陪同杨某宽去游仙区花庙村4村唐某的厂房处进行实地查看。后面罗某华就按照其的要求就项目的邀标，接受报名等开展工作。一直到了2014年9月，其看了蒋某明草拟的中标通知书后，认为蒋兴明写的可以，就同意这样给龙申公司发中标通知书。其在中标通知书上盖了公司印章后拿给罗某华，让罗某华拿给龙申公司来报名的人。9月23日给龙申公司签发了中标通知书后，过了几天，杨某宽、胡某来公司找到其，说按照邀标文件到银行给其个人头上开银行保函开不出来。商议怎样才能处理开具银行保函这事，后面其就提出将开具保函改为向其公司缴纳保证金的，这样就可以签订合同。9月28日胡某就向公司账户分2次转款了80万元。后面胡某、杨某宽提出要见投资方，这个时候其才知道是胡某来其公司报名、缴纳报名费、投标，是胡某在为从其公司承接工程做的这些事。其就带杨某宽、胡某去成都见中恒公司的法人代表何某，其、杨某宽、胡某在成都顺城街中恒公司里面见到了何某，何某当着其、杨某宽、胡某的面也说他愿意投资到中鑫公司来打造葡萄主题庄园酒店项目。同时何某要求胡某必须缴纳200万元保证金他才会投资葡萄园主题酒店，其给何某转了75万元后，其公司当时没有钱，其以个人名义给何某打了一张125万元的欠条，何某以中恒融创公司名义给其开了一张200万元的收据。2014年11月26日，胡某向中鑫公司账户转款80万元。在2014年12月16日，其就同胡某签订了装饰装修合同。其和胡某签订合同后，其一直催促何某尽快落实投资款，但是没有收到何某的任何投资款。2015年1月1日其和唐某签订房屋租赁合同后，没有签订过终止合同，唐某的意思是不想合作开发了，只想每年收取租金，其签订租赁合同后，就具体去找何某落实投资款的事情，唐某协助其负责跑手续。2016年上半年，其去找唐某谈这个项目的时候，才知道钱某林在装修，当时唐某说看其迟迟没有去做项目，就让钱某林先负责把茶楼和餐饮弄起来，主题酒店还是让其来做。2014年9月的时候其及其公司资金非常紧张，没有资金来维持公司的日常开支、其的个人生活费也很紧张，其就把胡某缴纳的80万元用于其公司的日常开支和其的个人开支，归还了其之前在郑某处的借款5万元，给林某虎借了4万元、给刘某借了10万元。为了给公司撑门面，其去买了一辆商务车花了30多万元。2014年11月26日，胡某又给其公司转款80万元保证金，这80万元中，其自己用了5万元，给何某转了75万元。当时何某要求其给他转款200万元后，何某就能落实第一笔投资款300万元。其给何某转了75万元后，何某提出要开设共管账户等等，后面就一直没有给其转来投资款。

上述证据来源合法，客观真实，与本案事实相关联，且在庭审中经控辩双方质证，并能够证明案件事实，本院予以采信。

根据法庭审理中控辩双方所发表的辩护意见及观点，本案争议的焦点是：被告人刘某明程的行为是否构成合同诈骗罪。本院根据现有证据综合评判如下：

1．被告人刘某明程主观上是否具有非法占有的目的？

公诉机关认为，刘某明程在没有任何实质性的保证、仅有中恒公司的投资意向书的情况下，便收取被害人胡某160万元保证金，且未将钱款用于案涉工程中，也未保障资金安全，自己肆意挥霍使用，之后就没有做任何事；同时被告人退还资金的行为均在公安机关立案以后，故能够确认被告人刘某明程非法占有的目的。

被告人刘某明程及其辩护人辩解、辩护认为，案涉工程系由中恒公司投资，中鑫公司负责对外招投标，160万元保证金的收取及退还主体均系中恒公司，对于刘某明程未向中恒公司缴足的部分，系刘某明程与何某私人的借贷关系，刘某明程没有非法占有的故意。

本院认为，在案证据证实由中鑫公司收取的胡某挂靠的龙申公司160万元系工程履约保证金，通过刘某明程的供述及胡某的陈述能够证实是中恒公司实际控制人何某提出收取工程履约保证金200万元，且中鑫公司在收到保证金160万元后，向中恒公司转账75万元，同时刘某明程个人向何某承诺下欠的125万元余后补齐，后中恒公司向中鑫公司出具200万元的收条，确认收到葡萄庄园酒店项目的保证金。2016年1月28日，中鑫公司、龙申公司、中恒公司三方签订建筑装修施工项目协议，约定若项目不能在2016年3月20日前开工并拨出预付款，中恒公司负责立即退还龙申公司所交履约保证金。故胡某所缴纳工程履约保证金的收取是由中恒公司决定，最后资金去向亦是中恒公司，本院认为公诉机关指控刘某明程对涉案的工程履约保证金160万元具有非法占有的故意的证据不足。

2．被告人刘某明程客观上是否实施了欺骗的行为？

本院认为，被告人刘某明程的供述及胡某的陈述均能证实胡某明知该工程是由中恒公司作为投资方投资的工程项目，且在胡某向中鑫公司缴纳保证金时，中鑫公司已取得涉案项目的开发权，刘某明程及中鑫公司均未刻意隐瞒或欺骗胡某及龙申公司缴纳保证金、签订合同等。从履行能力上看，公诉机关并未提供中鑫公司账目等反映资产负债情况的证据，现有证据不能反映中鑫公司的实际经营状况和资产负债情况，尚不足以证明中鑫公司无履行合同能力；从合同履行态度上看，在合同履行过程中，刘某明程联系中恒公司投资，并已明确告知胡某涉案的葡萄庄园酒店项目系由中恒公司投资，同时做好了施工图交由胡某，并带领胡某多次到中恒公司联系拨款事宜，其作为中鑫公司法定代表人在履行合同的过程中态度积极；从合同未得到履行的原因上看，根据审理查明的事实，合同没有继续履行的直接原因系在签订合同后，中恒公司未按时拨付第一笔预付款300万元，导致龙申公司未能进场施工；从事后态度上看，在合同无法履行后，刘某明程偿还了胡某部分保证金，能够反映出其具有归还保证金的主观意愿；从责任承担上看，根据中鑫公司、龙申公司、中恒公司三方签订的建筑装修施工项目协议约定系由中恒公司退还龙申公司保证金，但中鑫公司、龙申公司、中恒公司三方均未按合同约定履行，故还款责任是否由中鑫公司承担尚不明确，也无法确认是否应当由刘某明程承担还款责任。因此，刘某明程并未采用虚构事实或者隐瞒真相的手段骗得保证金。

综上所述，公诉机关指控被告人刘某明程犯合同诈骗罪的证据不足、指控被告人刘某明程的罪名不能成立。被告人刘某明程的辩护人提出被告人刘某明程无罪的辩护意见成立，本院予以采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条、第五十五条、第二百条第一款（三）项之规定，判决如下：

被告人刘某明程无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向某省某市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。

审　判　长　　王某

人民陪审员　　雍某霞

人民陪审员　　刘某燕

二〇一九年五月七日

书　记　员　　周某

附：相关法律条文

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第五十一条公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。

第五十五条对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。

证据确实、充分，应当符合以下条件：

（一）定罪量刑的事实都有证据证明；

（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；

（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：

（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；

（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；

（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。