2024年7月17日，今日说法播出的由浙江省绍兴市上虞区司法机关办理的“差评背后”节目，引起了不少网购者关注。电商贸易经营者操纵“差评”“好评”欺骗消费者构成何罪可能影响着电商的未来，甚至商品质量；差评背后裁判的利益考量更值得关注，浙江省一家电商贸易公司为何被认定为破坏生产经营，还得从其经营模式说起。
今日说法：差评背后
一、“差评背后”概说
浙江省内有一家电商贸易公司，销售的商品种类众多。由于不直接从事商品生产，贸易公司设有专门负责商品评价的部门，用于推销产品，或者上新产品时给予好评；由于引人误解商业宣传的业绩丰厚，有些职工加入了竞争对手公司，也有些职工成立类似公司从事经营活动。
2023年4月始，电商贸易公司老板陈某静与商品评价部门负责人陈某商量决定：对离职员工的企业实施攻击，即，通过雇佣网络水军对相关商户的产品链接进行差评，如，绍兴市上虞区一家制伞企业，负责企业网店运营的小朱便是从电商贸易公司离职的职工。
由于贸易电商可不生产便能赚中间差价，“差评”“好评”直接影响商品的销售量，或者商品在电商平台上的排名，电商贸易公司又决定扩大攻击对象，如，王先生从事游泳浮袖电商也遭受攻击等。至2023年10月止，商贸公司对100余家商户的产品链接进行差评。
2024年7月2日，浙江省绍兴市上虞区人民法院作出一审判决：被告人陈某静犯破坏生产经营罪被判处有期徒刑一年二个月，缓期一年六个月执行；被告人陈某犯破坏生产经营罪被判处有期徒刑八个月，缓期一年执行。并责令电商贸易公司对受害人的损失给予相应赔偿。
根据《刑法》第二百二十一条规定，对商品作无中生有的“差评”构成损害商品声誉罪；根据第二百二十二条规定，对商品，或者服务作无中生有的“好评”构成虚假广告罪。针对上述判决，有人可能要问，绍兴市上虞区司法机关为何选择破坏生产经营罪追究相关被告人的刑事责任？大致结论为地区利益。
二、损害商品声誉与虚假广告罪的关系“扰乱市场秩序罪”不是具体罪名，在刑法理论上称为类罪名，本类罪名下共有13个具体罪名。其中，《刑法》第二百二十一条规定了损害商业信誉、商品声誉罪，第二百二十二条规定了虚假广告罪。从法益保护的角度分析，损害商品声誉与虚假广告罪为对应关系。商业信誉、商品声誉罪保护生产经营者的利益，而虚假广告罪则主要保护消费者的利益。
地方司法机关倘若以损害商品声誉罪追究相关被告人的责任，不少消费者可能联想到不少电商的类似行为，要求以虚假广告罪追究相关电商的刑事责任。又由于电商虚假宣传的管辖地众多，以损害商品声誉罪追究被告人的责任可能引起连锁反应，其后果难以想象。
但是，《反不正当竞争法》也是消费者权益“保护法”之一，且第三十一条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”据此，从公平，或者正义的角度分析，损害商品声誉固然要追究刑事责任，但虚假广告行为同样也要追究法律责任，并据此提高商品的质量，以规制电商的宣传行为。
损害商品声誉与虚假广告罪的关系
有人可能要问，当地司法机关认为被告人的“差评”行为构成破坏生产经营罪，甚至相关学者为此提供理论支持？究其原因，不成文国家的判例思维已渗入司法实践，如，不少电信反诈司法实践将“黑吃黑”认定为盗窃等犯罪。
三、网络破坏生产经营的认定受刑法理论中的犯罪四个构成要件的影响，多数学者和司法人员认为，《刑法》总则与分则共同规定了具体犯罪的构成要件，如，“总则”对主体、主观要件总体规定，而“分则”则对犯罪客观表现予以规定。据此，司法人员认定具体犯罪仅分析《刑法》条文，不考虑该犯罪的“出处”，即：本法第三条规定的“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。”
就上述电诈中的“黑吃黑”而言，诈骗人与洗钱人之间的“合谋”为民事法律行为，据此，“黑吃黑”不可能构成盗窃罪；由于诈骗人与洗钱人在合谋中形成了信任关系，如，双方了解身份，据此，“黑吃黑”也不可能构成诈骗罪。为了完成考核任务，或者指标，不少地方司法将“黑吃黑”认定为盗窃，或者诈骗。究其原因，没有成文“刑法”的国家司法可能有类似的判例。
《刑法》第二百七十六条规定了破坏生产经营罪，有人可能要问，本罪的“出处”究竟是哪个法律？类罪名是“侵犯财产罪”，据此，本罪与故意毁坏财物罪一样均出于《民法典》中的侵权责任编。根据第一千一百七十三条规定，在认定具体责任，或者犯罪情节时，需要考虑被侵权人对同一损害的发生或者扩大是否有过错。
由于多数司法人员认为前述两罪的构成要件由《刑法》独立规定，故意毁坏财物和破坏生产经营罪的认定相当“恣意”，如，不考虑侵权责任中的抵销规则等。就破坏生产经营而言，本罪是目的犯，如，“由于泄愤报复或者其他个人目的”，据此，不是个人目的破坏生产经营不能认定为本罪。
《不正当竞争法》于2019年4月修订，其中，第十二条对经营者利用网络从事生产经营活动专门予以规范，据此，本条列举的三种具体行为可以作为认定破坏生产经营罪的根据，如，“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”等。问题是，本条第（四）项是“兜底”条款，损害商品声誉的行为能否评价为“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”？
司法人员对“兜底”条款的解释不能“恣意”，否则罪刑法定原则不能保障。一方面，对“其他情形”需要与具体情形作“同等性”解释。另一方面，还需用反向推理的方法得出“其他情形”适用本罪是否恰当。
就《不正当竞争法》第十二条规定的三种具体情形而言，其针对的是链接软件，并不包括商誉，据此，损害商誉的行为不能认定网络中的破坏生产经营。
网络破坏生产经营的认定
《刑法》第二百二十一条既然规定了损害商品声誉罪，且其法定刑低于破坏生产经营罪，据此，根据“明示其一即否定其余”的推理规则，司法人员也不应将损害商品声誉的行为认定为网络中的破坏生产经营。
就“差评背后”中的刑事裁判而言，量刑幅度尽管遵守了是损害商品声誉罪，本罪的最高法定刑为二年有期徒刑，但国家与社会需高度关注适用的罪名，如，适用破坏生产经营罪，多数人不能联想到虚假广告罪，而虚假广告正是少数电商常用的手段。据此，为了保护消费者利益，司法机关也应当正确适用罪名。
