2024年4月20日，今日说法播出了青海省公安厅森林警察总队侦查的“守护三江源·保护野牦牛”的案件，引起了社会广泛关注。从法律适用角度分析，“保护野牦牛”司法实践还需要正确理解非法猎捕、杀害的含义，如，专业合作社收购野牦牛构成危害珍贵、濒危野生动物罪值得商榷。

今日说法：守护三江源·保护野牦牛

2022年6月11日，顿某驾驶越野车行驶至109国道青藏线2806公里处与对向行驶的大货车相撞，造成顿某以及所载牦牛死亡，双方车辆受损的交通事故。

因死亡的8头牛犊疑似野牦牛，2022年7月1日，青海省公安厅森林警察总队决定以危害珍贵、濒危野生动物罪。经侦查查明：2022年6月10日，犯罪嫌疑人索某、顿某（已死亡）在可可西里查乌马地区用摩托车对野牦牛驱赶、用绳索套取8头野牦牛牛犊。顿某在将牛犊送往格尔木出售的途中发生交通事故死亡。

根据索某交代的线索，警方还侦查查明：2022年6月中旬，犯罪嫌疑人丹某、达某4人先后两次在可可西里查乌马地区用采用摩托车驱赶，绳子捆绑的方式猎捕12头野牦牛牛犊，2头牛犊在运输途中死亡。其余10头贩卖给曲马莱县某牦牛专业合作社，运输途中又有3头死亡，其余7头分别出卖给布某等三人。

2023年5月9日，5月10日，西宁铁路运输法院一审当庭宣判，8名被告人犯危害珍贵、濒危野生动物罪，除索某因有立功表现外被判处有期徒刑四年零六个月，其他被告人可能均被判处有期徒刑十年以上。

就“守护三江源·保护野牦牛”的法律适用而言，判处刑罚并不是目的。从法律适用分析，当地司法机关可能还没有理解非法猎捕、杀害的含义，如，专业合作社收购野牦牛，依司法解释的规定应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。从科学意义上分析，相关专业人员也没有理解建立国家野生动物遗传资源基因库的含义，如，为了野生牦牛的血统纯正，认为配种、杂交牦牛是违法行为。

“守护三江源·保护野牦牛”概述

《刑法》第三百四十一条第一款规定了危害珍贵、濒危野生动物罪，本款共有一句，共三个层次。其中，第一层次是对罪状的描述，其他两个层次是法定升格刑。所谓罪状，是指刑法禁止的行为，适用法定刑的条件，据此，危害珍贵、濒危野生动物的罪状规定在第一层次中。

就危害珍贵、濒危野生动物的罪状而言，“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物”是第一个罪状，“非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品”是第二个罪状。其中，第二个罪状直接“服务”于第一个罪状，即，“收购、运输、出售”直接与“猎捕、杀害”相关联，如，收购、运输家传的虎皮等不构成本罪。

因第二个罪状对珍贵、濒危野生动物没有直接的危害，适用同样的法定刑与罪责刑相适应原则不符。2022年4月9日起施行的《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，明知是非法捕捞犯罪所得的水产品、非法狩猎犯罪所得的猎获物而收购、贩卖或者以其他方法掩饰、隐瞒，符合刑法第三百一十二条规定的，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。据此，专业合作社收购野牦牛构成危害珍贵、濒危野生动物罪不符合前述司法解释规定。

就“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物”的罪状而言，从文义解释角度分析，猎捕与杀害须同等解释，即，对猎捕的目的需要与杀害的危害性作同等解释。例如，根据《野生动物保护法》第四十七条规定，对未取得人工繁育许可证繁育国家重点保护野生动物的仅规定了行政责任。

《刑法修正案（十一）》为第三百四十一条增加了第三款也能解释非法猎捕、杀害的含义，即，以食用为目的猎捕才能评价杀害。由于司法实践重刑观念，以及维持司法裁决权威性的要求，多数司法人员不能通过“刑法修正案”增设的罪名体系解释相关罪名，如，增设催收非法债务罪的目的之一，限制寻衅滋事罪的适用。

人工繁育对保护野生动物具有重要意义，或者作用。据此，《野生动物保护法》第二十五条第一款规定，因物种保护目的，科学研究机构可不经批准人工繁育国家重点保护野生动物。第二款规定了因其他目的人工繁育国家重点保护野生动物的许可证制度。即，其他社会组织人工繁育国家重点保护野生动物的，应当经省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门批准。

无论是出于何种目的人工繁育国家重点保护野生动物，其前提条件之一，第一代种源通常是野生动物。据此，《野生动物保护法》第二十五条第三款规定，因物种保护目的确需采用野外种源的，科学研究机构需要猎捕国家一级保护野生动物的，应当向国务院野生动物保护主管部门申请特许猎捕证……。

由于饲养国家重点保护野生动物经营成本高昂，多数科学研究机构并没有人工繁育野生动物的子代种源。根据上述第三款的规定，人工繁育国家重点保护野生动物应当使用人工繁育子代种源。由于子代种源市场没有形成，其他目的人工繁育国家重点保护野生动物事实上仅能通过非法手段获得。

例如，“守护三江源·保护野牦牛”中的牧民通过家养与野生牦牛“配种”来繁育“野血牦牛”以牟取暴利，其价格比达到十倍左右。学者却认为牧民的前述行为导致纯正的野牦牛基因被家养牦牛取代的风险，据此，当地根据学者的建议禁止“配种”。

《野生动物保护法》第十七条第二款规定了野生动物遗传资源基因库制度，对原产我国的珍贵、濒危野生动物遗传资源实行重点保护。体系解释遗传资源基因库便能得出结论，该项制度是对濒危野生动物实施的抢救性保护措施，据此，本法并不禁止野生与家养动物“配种”。

人工繁育野生动物的实践

国家野生动物遗传资源基因库能达到保护纯正野牦牛基因的目的。“野血牦牛”社会利益、经济利益巨大，据此，国家与社会需从经济角度解释遗传资源基因库制度。例如，国家可以规定畜牧站，或者野生动物保护站有序“配种”。“有偿”配种可能又涉及利益分配，目前该制度难以设立，但“违法”配种现象可能长期存在。