【原创】文/汐溟

合同约定如一方存在违约行为，另一方有权解除合同，已收费用不予退还。已收费用不予退还的主张若成立需满足哪些条件？

约定

2021年3月26日，甲、乙签订《咨询服务合同》，合同主要内容为：甲为乙提供咨询服务，确保乙拍摄的影片取得公映许可证。违约责任条款约定：甲未按双方确认方案及计划完成各项配合工作，乙将书面通知甲完成，甲在收到通知的5个工作日内不向乙作出明确回复，乙可单方面提出终止合同，已收费用不予退还。

履行

甲向乙支付服务费，乙提供了咨询服务，但甲未取得公映许可证。

争议

甲认为乙在提供咨询服务时存在过错，导致其合同目的无法实现，故通知乙解除合同。乙同意解除合同，但否认存在违约行为，拒绝退还已收取的服务费。

问题

乙拒绝退还已收取的服务费的主张能否被支持？

评析

乙以《咨询服务合同》中违约责任条款作为不予退还的依据，该条款约定“甲未按双方确认方案及计划完成各项配合工作，乙将书面通知甲完成，乙在收到通知的5个工作日内不向甲作出明确回复，乙可单方面提出终止合同，已收费用不予退还。”基于前述约定，已收费用不予退还是对解除效果的约定，在约定解除事由发生时，乙行使解除权，进而产生已收费用不予退还的法律效果。其适用需满足特定的条件，即甲未按双方确认方案及计划完成各项配合工作，且经乙催告后在约定期限内未予明确回复。该案中，若甲不构成前述违约情形，则乙不享有解除权，其不退还已收服务费的主张也不能成立。

该案中，乙未主动行使解除权，只是同意甲的解除主张，合同虽然可以产生解除的效力，但解除的原因系甲行使解除权。如果甲的主张存在事实依据，在履行过程中乙存在过错，构成违约，且能够达到解除的条件，则合同系因乙违约而解除，乙需承担违约责任。若乙无违约行为，或者虽然违约但达不到根本违约的程度，则甲行使的是法定任意解除权，虽然可以产生解除的效力，但应该赔偿乙的损失。委托关系中，作为委托方的甲若行使任意解除权，应对合同进行清算，根据乙已经完成的工作估算其价值，该部分价值即为乙的损失，该部分工作对应的服务费可不予退还。

已收费用不予退还通常作为解除的法律后果条款，也可以作为独立的违约责任条款，但任何一种情形都以约定的违约行为为适用条件。评析当事人已收费用不予退还的主张是否成立，需考察该条款约定的违约行为，当事人是否存在违约行为，以及是否存在合理的抗辩理由。

参考判例：

苏州市吴中区人民法院（2017）苏0506民初2747号民事判决

江苏省苏州市中级人民法院（2017）苏05民终10994号民事判决