对于一些临时性的辅助性的工作，公司倾向于使用劳务派遣员工，以减少用工成本与责任。但是市场上的劳务派遣单位良莠不齐，有些甚至没有经营劳务派遣业务的资质，公司在选择劳务派遣单位时可能会与无资质的公司合作，那么如果发生纠纷，被派遣的劳动者的劳动关系应如何认定呢？

经典案例

2017年10月1日，甲入职A公司，与其签订了《劳动合同书》，合同约定将甲派遣至B公司，甲与A公司最新续签的劳动合同期限至2020年9月30日。

2019年2月28日，因公司将甲调岗至其另一家分公司，甲不同意故未达新公司报到，其后，甲向B公司发送《被迫解除劳动合同通知书》，称B公司将其基本工作条件完全剥夺，其被迫离职与公司解除劳动关系，要求B公司支付经济补偿金。B公司称甲是与A公司签订的劳动合同，B公司与其之间不存在劳动关系。

甲认为A公司为派遣单位。但其并无经营许可、登记等手续，充分说明A公司完全不符合劳务派遣条件也不具有劳务派遣资质。其与A公司不存在劳动关系，B公司为实际用工单位，双方构成事实劳动关系。于是提起仲裁要求确认与B公司之间的劳动关系，并要求B公司支付经济补偿金。仲裁未支持甲，甲诉至法院。

法院认为，公司虽擅自经营劳务派遣业务，但法律并未规定其后果是由用工单位直接与劳动者建立劳动关系。本案中虽A公司无经营劳务派遣业务的资质，但甲以此为由主张劳动合同无效，与A公司之间存在劳动关系缺乏依据。

风险提示

无劳务派遣经营资质的公司，进行劳务派遣的业务的，会被劳动行政部门责令停止并没收违法所得。但是法律未规定其与劳动者签订的劳动合同无效，也未规定该种情形下劳动者与用工公司之间建立劳动关系。而如果劳务派遣单位与劳动者未签订劳动合同时，用工单位会有被认定与劳动者存在事实劳动关系的风险。

公司治理建议

公司即用工单位应如何避免使用劳务派遣员工所带来的风险呢？我们建议：

1、选择有资质的劳务派遣公司

经营劳务派遣公司是法律规定需要向劳动行政部门依法申请，获得行政许可并进行登记后才可以进行，且注册资本实缴在二百万元以上，以及有开展业务相适应的固定的经营场所和设施。用工单位在选择劳务派遣公司时，应审查该公司是否有相应的资质，是否可以合法地经营劳务派遣业务，以避免对方无资质导致一系列用工风险。

2、严格控制劳务派遣用工的数量

虽然劳务派遣用工形式存在很多优点，但是劳务派遣员工的使用是有数量限制的，使用的被派遣劳动者数量不得超过用工单位用工总量的10%。此处的用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和来计算。如用工单位使用的劳务派遣员工超过了比例，会被劳动行政部门责令限期改正或是罚款。所以用工单位应严格控制劳务派遣用工数量。

3、避免违法将派遣员工退回

用工单位若要将劳动者退回劳务派遣公司，只有存在法定可以退回的情形才可退回，如严重违反用人单位的规章制度、不胜任工作经培训后仍不胜任等情形。若被派遣劳动者不存在法律规定可退回的情形下，如用工单位强行退回劳动者，那么退回行为违法，劳动者有权要求继续履行劳动合同或要求支付赔偿金。更多劳务派遣知识还可阅读《劳务派遣员工被退回，待业期间发放工资吗？​》【劳动法研296】

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作者介绍

李 慧

股权高级合伙人

北京盈科（上海）律师事务所

盈科管理委员会 委员

盈科业务指导委员会 副主任

盈科公司法律事务部 副主任

上市公司商学院《法律风险》主讲导师

工信部中小企业志愿服务专家律师

中级并购交易师、碳排放交易师、上市公司独立董事资格、上市公司董事会秘书资格

业务领域：公司设立与投资、公司合规体系建设、股权激励、股权架构设计、并购与重组、破产清算、商事诉讼等法律事务。

李慧律师，专注于企业法律顾问服务，长期致力于公司法与合规研究，熟悉公司治理结构、内部运营和HR管理事务。

担任多家教育培训业、口腔医疗业、物流业、制造业、传媒业、租赁服务业、住宿餐饮业、软件与信息技术业、珠宝首饰业……等行业企业常年法律顾问。