劳务派遣用工是劳务派遣公司与用工单位签订劳务派遣协议，然后向用工单位派出该劳动者，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥监督，但劳动者与用工单位之间无劳动关系。那么为何用工单位与派遣公司之间签订了劳务派遣协议，该员工是派遣用工，但是却被法院认定为与用工单位存在劳动关系呢？

经典案例

甲于2010年11月6日入职A公司，但是甲与A公司未签订劳动合同，而是B公司与甲签订的劳动合同，劳动合同显示甲为B公司的员工，即甲为B公司派遣至A公司的员工，但工资由A公司发放。甲与B公司的劳动合同期限一年，每年一签订，但每年均是A公司拿着合同与甲签订，B公司未对甲进行过管理。

2015年8月1日A公司才与B公司签订《劳务派遣协议书》，约定派遣4名员工至A公司工作，但是协议中对派遣工劳动报酬数额及支付方式等事项均未作约定。2019年，A公司将甲调整至其他岗位，甲认为A公司的调岗不合理，故不同意该调岗决定，后没再来A公司上班。A公司认为甲采取旷工的形式进行对抗公司决定，严重违反公司规定，于是发通知将甲退回B公司。

甲称其并未旷工，已向A公司提交急诊诊断证明，医生建议其休息；且甲认为其与A公司之间存在劳动关系，A公司无故单方解除劳动关系属于违法解除，应向其支付赔偿金。A公司不同意，甲提起仲裁，仲裁支持了甲的请求，A公司不服仲裁裁决，诉至法院。

法院认为，甲虽与B公司一直签订《劳动合同》，但B公司从未对甲进行过管理，双方不具备实质劳动关系特征。甲与A公司未订立书面劳动合同，但甲按A公司的规章制度接受A公司的劳动管理，工资报酬亦由A公司支付，双方具备实质劳动关系特征。因此，应认定A公司与甲之间成立劳动关系。

风险提示

劳务派遣用工应符合实质性的派遣要件才能构成派遣用工，除了劳务派遣公司与用工单位签订劳务派遣协议，还应向其支付劳务派遣费用，劳务派遣公司对派遣劳动者进行实质管理、工资由劳务派遣公司发放等。如不符合上述情形，用工单位的劳务派遣用工会被认为是以虚假劳务派遣方式规避用工主体责任，最终仍要承担支付赔偿金等义务。

公司治理建议

公司应如何正确使用劳务派遣用工，以避免派遣用工中存在的风险呢？我们建议：

1、按照正常程序进行使用劳务派遣用工

一般公司在需要使用劳务派遣员工时，已经对所需的员工存在相应的画像，这时按照正常的步骤与劳务派遣公司签订劳务派遣合同，向其明确需要接受劳务派遣岗位的任职资格要求、待遇标准等，再由派遣公司按照用工公司的要求推荐合适人选，其后将劳动者以派遣公司员工的名义派遣到用工单位提供劳务。也就是说该劳动者与派遣公司之间是劳动关系。该种情形下用工单位不会与劳动者存在劳动关系认定的争议。

2、公司逆向派遣用工注意劳动合同解除的风险

逆向派遣用工，指的是用工单位与劳动者先解除或终止劳动关系，让劳动者与劳务派遣公司签订劳动合同后，以派遣公司员工的名义在原用人单位继续从事劳动，可以认为劳动者与劳务派遣公司建立了劳动合同关系。但是，用工单位需要先解除与员工签订的劳动合同，再要求员工与派遣公司签订新的劳动合同。用工主体变更，劳动者不同意的，公司不能直接解除劳动合同，否则需要支付违法解除赔偿金。另外，如工资仍由用工单位发放，且劳务派遣单位也未曾真正管理派遣员工，也会像本案A公司被认定为与员工仍存在劳动关系。

3、选择有资质的劳务派遣公司

法律规定经营劳务派遣业务，需向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。因此， 用工单位在选择合作的劳务派遣单位时，应首先查看其是否依法取得《劳务派遣经营许可证》，其次应关注劳务派遣单位管理是否规范，是否有与开展业务相适应的固定的经营场所、办公设施、 符合法律规定的劳务派遣管理制度等，以避免使用派遣用工无效。了解劳务派遣，还可阅读《劳务派遣员工被退回，待业期间发放工资吗？​》【劳动法研302】

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作者介绍

李 慧

股权高级合伙人

北京盈科（上海）律师事务所

盈科管理委员会 委员

盈科业务指导委员会 副主任

上市公司商学院《法律风险》主讲导师

工信部中小企业志愿服务专家律师

中级并购交易师、碳排放交易师、上市公司独立董事资格、上市公司董事会秘书资格

业务领域：公司设立与投资、公司合规体系建设、股权激励、股权架构设计、并购与重组、破产清算、商事诉讼等法律事务。

李慧律师，专注于企业法律顾问服务，长期致力于公司法与合规研究，熟悉公司治理结构、内部运营和HR管理事务。

担任多家教育培训业、口腔医疗业、物流业、制造业、传媒业、租赁服务业、住宿餐饮业、软件与信息技术业、珠宝首饰业……等行业企业常年法律顾问。