建设工程EPC总承包即建设工程的设计、采购、施工总承包，是指工程总承包企业（总承包人）按照与业主（发包人）签订的总承包合同的约定，对建设工程项目的设计、采购、施工实行全过程的承包，并对承包工程的质量、安全、工期、造价等全面负责。建设工程EPC总承包人通常是发包人通过招标方式确定。

近年来，笔者在实务中发现在建设工程EPC总承包招标投标过程中，部分发包人（业主）与总承包人出于某些原因（如避免重复交税），在签订EPC总承包合同的同时还签订设计合同、采购合同和施工合同，甚至由发包人与第三人直接签订工程分包合同。这些新情况的出现尽管有其种种缘由，但笔者认为其缺乏法律依据，且与现行相关法律及政策多有相悖，法律效力存在争议。

实务中，一些工程发包人经过招标程序确定总承包人后，依法与总承包人签订工程EPC总承包合同的同时，双方还签订该工程的设计合同、采购合同、施工合同。笔者认为双方同时签订后三类合同的行为缺乏法律依据，值得商榷。主要理由如下：

1.从上述工程设计合同、采购合同、施工合同三类合同的法律性质和签订主体来分析。依据我国《建筑法》第二十九条第一款的规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”工程EPC总承包人在与发包人（招标人）签订工程EPC总承包合同后，只要取得发包人的同意，就可以将总承包工程中的部分工作如施工、设计或采购业务分包给其他具备相应资质的分包人，这些分包的工作均属于工程EPC总承包的工作内容。由此判断，上述工程设计合同、采购合同、施工合同三类合同从法律性质上依法应属于工程分包合同，进而该三类工程分包合同的签订主体依法应是工程EPC总承包人与分包人，而非发包人（招标人）与工程EPC总承包人。如果发包人（招标人）与工程EPC总承包人同时签订上述分包合同，合同主体显然依法不适格。

2.从工程EPC总承包人的具体资质来分析。

（1）当工程EPC总承包人具有工程勘察、设计资质时，其在中标后能否与发包人在签订工程EPC总承包合同的同时签订工程施工合同？笔者认为答案是否定的。因为仅从其资质来分析，依据《建筑法》第二十六条第一款的规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”只具有工程设计资质的工程EPC总承包人，其必须将工程的施工分包给具有相应施工承包资质的企业，与该企业签订工程施工分包合同，而不应与发包人签订该合同。否则，该合同依法无效。

（2）当工程EPC总承包人具有工程施工总承包资质时，其在中标后能否与发包人在签订工程EPC总承包合同的同时签订工程勘察、设计合同？笔者认为答案也是否定的。因为该总承包人不具备相应的工程勘察、设计资质。当然还有例外情形：当工程EPC总承包人都具备工程所需的工程设计资质和施工总承包资质，其依法可以与发包人同时签订上述三类合同，此情形下该三类合同的签订主体是发包人与总承包人；当工程EPC总承包人仅具备工程设计资质或施工总承包资质二者之一时，其依法可以与发包人同时签订具备其资质的相应工程合同和采购合同，此情形下该两类合同的签订主体是发包人与总承包人。但上述例外情形带来的疑问是：既然发包人与总承包人已签订工程EPC总承包合同，那么双方是否还有必要同时签订上述三类合同？具体分析见下文。

3.从发包人与总承包人同时签订上述三类合同的必要性和常理性来分析。因发包人与总承包人已签订工程EPC总承包合同，该合同内容已经包括了工程设计合同、采购合同和施工合同的主要内容，双方只须签订该合同即可达到建设总承包工程的合同目的。在此前提下，如果双方同时还签订上述三类合同，合同内容必然重复，显然缺乏签订的必要性和常理性。除非双方有其特别的合同目的，但该合同目的必须合法。

4.从有无法律依据来分析。尚无法律规定发包人与总承包人在签订工程EPC总承包合同的同时，还可以签订该工程的设计合同、采购合同和施工合同，倒是有明确的法律规定了该三类分包合同的签订主体和分包内容。有观点认为工程设计合同、采购合同和施工合同从合同内容上看是工程EPC总承包合同的组成部分，发包人与总承包人同时签订该三类合同从合同内容上看并不违法。笔者认为该观点无法律依据支持，且过于武断，其适用所需的各项法律要件是严格的，并不适用所有的工程EPC发包人和总承包人，因此不具有普遍适用性。

实务中，一些工程发包人经过招标程序与EPC总承包人签订总承包合同之后，另行与具备相应资质的第三人签订工程设计合同、采购合同或施工合同等分包合同。对于这类分包合同的法律效力，笔者认为应具体问题具体分析。

1.如果工程发包人未经EPC总承包人同意，擅自以自己的名义与具备相应资质的第三人签订上述分包合同，笔者认为，依据上述相关法律的规定，工程分包合同的签订主体依法应为EPC总承包人与具备相应资质的第三人，在此情形下工程发包人与第三人擅自签订的分包合同因签约主体不适格，且侵犯了总承包人的分包权利，依法无效。

2.如果工程发包人经EPC总承包人同意，以自己的名义与具备相应资质的第三人签订上述分包合同，笔者认为，此事实可以视为发包人与总承包人经协商一致变更了工程EPC总承包合同的相应内容，总承包人放弃了其承包的发包人分包给第三人的工作。那么此情形下，发包人与第三人签订的分包合同在性质上不属于分包合同，应属于同一工程的其他发包合同。只要该发包行为符合建设工程及招标投标法等相关法律的规定，双方因此签订的合同合法有效。

3.如果工程发包人接受EPC总承包人的委托，以自己的名义与具备相应资质的第三人签订上述分包合同，且第三人知道总承包人委托发包人签订分包合同的，笔者认为，依据我国《合同法》第四百零二条的相关规定，该分包合同直接约束总承包人和第三人，由总承包人承担发包人在该分包合同中的权利义务，该分包合同合法有效。

1.合同效力的风险提示。按照常规做法，工程EPC总承包项目经招标投标确定中标人后，发包人只须与总承包人签订工程EPC总承包合同即可，其后签订工程分包合同的事宜依法应属于总承包人的工作。但如果发包人与总承包人还同时签订该工程的设计合同、采购合同和施工合同，或者由发包人另行与第三人签订工程分包合同，这些做法显然异常，必因某种合同目的所导致。一旦当事各方发生不可协商解决的纠纷，诉诸法院或仲裁机构，上述合同极易被认定为无效合同。

2.合同无效或违法的法律后果提示。一是合同双方承担相应的民事责任。民事行为被确认无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。二是合同双方承担相应的行政责任。依据《合同违法行为监督处理办法》，对于相关合同违法行为，法律法规已有规定的，从其规定；法律法规没有规定的，工商行政管理机关视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。

当前之所以出现工程发包人与EPC总承包人签订上述合同的现象，其中原因之一在于相关企业为了避免重复交税。因此，笔者建议国家相关主管部门尽快完善工程EPC总承包交易相关税收的法律及政策，减轻相关企业不必要的税负。当然，笔者认为，对于建设工程而言，无论发包人与工程EPC总承包人签订何种形式的合同，只要双方不因此产生纠纷、不损害国家和第三人的合法权益，这些都只是形式。最为关键的是双方应诚信交易，切实保障建设工程的质量符合法律的规定。