2024年11月1日，今日说法播出的由湖南省长沙市公安局开福分局侦查的“追踪幕后主使”节目，引发了社会关注，如：虚假广告能否以诈骗追究刑事责任等。随着检察机关提前介入指导侦查，虚假广告为何转变为诈骗，还得从警方追踪出的幕后主使说起。

今日说法重述·追踪幕后主使

2021年1月，在“反诈专项”行动中，湖南长沙开福警方发现辖区内的七月七健康管理有限公司存在异常情况；公司销售的“黑发产品”现场没有产品，且工作人员全是二十多岁的年轻人。

公司被列为重点调查对象后，通过物流信息，警方调查查清以下事实：

例如：新疆的李先生在微信号为“玲玲老师”指导下，李先生花了1400元购买了“杞草黄金”“黑根源饮品”等保健品，或者饮料调理身体，并用“龙脑洗发乳”来洗头发；效果不怎么太好，李先生没有继续购买。

再如：在玲玲老师指导下，马女士也花了3196元购买了两个疗程的上述产品。（头发）有点变黑，马女士头发很快又变白；再联系专家，玲玲老师的微信号已将马女士拉黑。

在我国，一方当事人“消失”“拉黑”有重要意义，如：根据《刑法》第二百二十四条第（四）项规定，收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的，构成合同诈骗罪；司法实践据此以消失、拉黑等情形认定诈骗罪，警方根据检方的指导将“追踪幕后主使”案定性为诈骗罪。

2024年3月8日，长沙市开福区法院作出一审判决，被告人胡某、段某、焦某、谢某等人犯诈骗罪；胡某是诈骗集团主犯被判处有期徒刑十二年、段某、焦某、谢某等被告人分别判处七年六个月到四年不等的有期徒刑。

有人可能要问，“追踪幕后主使”应当如何定性？从法律上定性，还需从“七月七”与“豆芽”公司业务关联加以分析，即：两公司在虚假广告中的主体如何确定。

在检方的指导下，开福警方依法侦查查明：2020年5月至12月，犯罪嫌疑人胡某、段某、焦某、谢某等人隐瞒，或者虚构保健品或饮料能调理身体、洗发水能使白发转黑的真相，被害人数达5000多人、营业额高达1400多万元。

犯罪嫌疑人胡某实际控制“豆芽”和“七月七”公司。“豆芽”工作人员负责引流，“七月七”工作人员对接采取欺诈方式推销产品；业务员得到被害人收货地址、购货信息，“豆芽”统一管理，由段某联系仓库统一发货。其中，谢某是“七月七”的法定代表人，焦某是两公司的财务人员。

发现消费被骗，受害人可以根据《消费者权益保护法》的规定要求“七月七”公司承担惩罚性赔偿；有人可能要问，根据《广告法》规定，“豆芽”和“七月七”在虚假广告中的主体如何确定？

根据《广告法》第二条规定，广告的主体包括广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人；犯罪嫌疑人胡某实际控制“豆芽”和“七月七”，900万元以广告费名义流入“豆芽”的原因在于前述主体合而为一，如：“玲玲老师”是广告代言人，其责任也应由胡某承担。

从消费者角度观察，“七月七”并不能隐瞒身份；有人可能要问，长沙开福司法机关为何将“追踪幕后主使”定性为诈骗？除了“拉黑”外，在本文看来可能还与2022年4月“最高检”、公安部发布的虚假广告案立案追诉标准相关。

根据上述解释，违法所得数额在十万元以上的，应予立案追诉；在本文看来，前述追诉标准法院，或者社会不可能接受；为了保障广大消费者利益可将前述情形“应予”立案追诉修改为“可以”，否则，徇私舞弊不移交刑事案件罪无法适用。

由于虚假广告不能隐瞒主体，《刑法》第二百二十二条对虚假广告罪规定了较低的法定刑，即：二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；虚假广告是典型的欺诈，虚假广告罪也是推理诈骗构成要件的根据，即：凡是没有隐瞒主体的欺诈行为不应定性为诈骗，《刑法》没有规定为犯罪的情形不应当追究刑事责任。

但在本文看来，《刑法》规定了诸多“欺诈罪”，如：欺诈发行证券罪、侵占罪等；其中，侵占罪包括欺诈还要通过贪污罪体系解释，如：贪污的手段包括骗取等。

欺诈犯罪之一，虚假广告罪

案情显示，“七月七”法定代表人谢某实际上是胡某的傀儡，有人可能要问，伪装被一一揭开后，司法机关为何没有认定谢某投案自首呢？

传统法律重视自首。一方面，犯罪分子自首可以减少，或者节省司法资源，如：自首至少可以节省抓捕成本；另一方面，自首也反映了犯罪分子主观“恶”的程度。传统法律据此规定，对涉财案件，犯罪分子自首并挽回全部损失的，司法机关可以不追究其刑事责任。

在本文看来，传统法律对自首的规定，《刑法》第十条规定的“但书”已作了体现；不仅如此，传统法律对自首的规定在民间也有所体现，如：诈骗、盗窃财物后，向被害人“自首”，真诚道歉并赔偿损失，多数被害人也不会报警。

在本文看来，1997年《刑法》有重刑观念，如：具体罪名“全盘”接收了各“严打”时期人大常委会发布的决定中的法定刑，盗窃、诈骗等财产刑曾规定了死刑等。重刑观念影响了自首的解释，如：《刑法》第六十七条第二款规定了准自首；对“其他罪行”，不少司法实践却以职业分类，或者罪名作出不同的解释：

对普通人犯罪，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，以罪名分类，如：犯盗窃被采取强制措施，如实供述了诈骗为自首，但供述盗窃不是自首；但对职务犯罪，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行可以是同类，如：如实供述了贪污、受贿是自首。

上述职务犯罪自首规定有司法解释规定，有人可能要问，职务犯罪自首的规定依据是什么、该规定究竟是否适用普通人的犯罪？

一方面，第六十七条第二款规定的是“本人其他罪行”，当然包括同种类的其他罪行；但重刑观念，被不少司法人员理解为同种类犯罪。

另一方面，司法解释对职务犯罪自首规定是对准自首的文义解释；普通人犯罪准自首当然适用职务犯罪的自首，但重观念，不少司法人员作了区别对待。

重刑观念影响了自首的解释

就“追踪幕后主使”的裁判而言，相关被告人隐瞒主体身份在客观上事实上“不能”；司法机关应用“不能犯”的相关理论为具体犯罪定性，即：应当依法认定为虚假广告；是否构成犯罪视今日说法以后播出节目的内容再加以讨论，任何考核不能影响罪名的认定。

中华人民共和国刑法

第六十七条 ……。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

第二百二十二条 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

第二百二十四条 有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，……：

（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；

……。

第三百八十二条 国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。