山东曹县人武部弹药库的孔令智、王普德临近退休不足五年，人武部想通过裁员来减少支出，但政委孟凡稳不同意，孟政委说，孔令智、王普德临近退休不足五年，裁减孔令智、王普德已经触碰了劳动法律红线，最后孔王二人终于保住了饭碗。

这个案例证明，劳动合同期限临近退休是不可以辞退的。

对于临近退休的人员，除本单位工作年限满15年，距离法定退休年龄不满五年的，不可以按《劳动法》第四十条、第四十一条规定解除劳动合同之外，其余没有限制。

劳动者严重违法违纪，用人单位解除合同的没有补偿。其中，因为劳动者原因造成用人单位损失的应当承担赔偿责任。

用人单位辞退职工不符合法律规定的，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当经济补偿金二倍支付赔偿金。

劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

(二)严重违反用人单位的规章制度的;

(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;

(五)劳动合同无效的;

(六)被依法追究刑事责任的。

有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

(一)依照企业破产法规定进行重整的;

(二)生产经营发生严重困难的;

(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;

(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列人员：

(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;

(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;

(三)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

劳动者有下列情形之一的，用人单位不得解除劳动合同：

(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;

(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;

(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的;

(六)法律、行政法规规定的其他情形。

为了更好的保障劳动者的权益，我国的法律规定了用人单位辞退劳动者的条件，只有符合相关的条件用人单位才有权利辞退劳动者，否则就是违法的行为，劳动者有权利要求用人单位继续履行合同或者给付经济补偿，遭到拒绝劳动者可以申请劳动仲裁解决。

在即将步入退休阶段的员工，原则上是不可予以解雇的。

然而，若存在特殊情况不得不对这类员工实施辞退行为的，那么就必须承担相应的赔偿责任。

而当被解雇员工的年龄已经达到法定退休年龄，此时，用人单位无需向其提供任何形式的赔偿或经济补偿。

这是因为在该场景下，劳动合同双方的关系会自然终止，不涉及到赔偿法中的事项，故此，用人单位无需向劳动者支付任何形式的赔偿或经济补偿。

此外，根据相关劳动法律法规，以下情形也是非常关键的劳动者就业保护条款：

在工作中接触有毒有害物质等存在职业病危害因素的劳动者，在离开现有岗位之前，应接受全面的职业健康检查；

当怀疑为职业病患者之际，在医院就医并观察期间，不得予以解雇；

在此用人单位已患职业病或者因公负伤，已被确认在身体机能上部分或全部丧失劳动能力者也不能解雇；

无论是生病还是因工伤导致的病假，规定的医疗期限内不得予以解雇；

对于已怀孕、正在分娩或者哺乳期的女性员工同样不得予以解雇；

在用人单位连续工作达到十五年，并且距离法定的退休年纪还不足五年时间的也都不能予以解雇；

最后补充一点，如果某些用人单位违反这些条款对劳动者进行了解雇，他们将会面临严酷的法律和道义上的谴责，以及可能的经济处罚。

法律依据

《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条

有下列情形之一的，劳动合同终止：

（一）劳动合同期满的；

（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

（四）用人单位被依法宣告破产的；

（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

《劳动合同法》第46条规定劳动合同解除或终止情况下用人单位要向劳动者支付经济补偿。

相信不是所有人都清楚地了解经济补偿的性质和作用，本文试着对关于经济补偿的一些问题重新梳理，以期抛砖引玉。

一、经济补偿的性质

对于《劳动合同法》中规定的经济补偿的性质，理论界有不同的观点（以下四种观点均来源于董保华著《劳动合同立法的争鸣与思考》上海人民出版社2011年4月第1版，第641至644页）。

观点一：劳动贡献补偿说

该观点认为，经济补偿是对劳动者在劳动关系存续期间为用人单位所做贡献的积累给予的补偿，是对劳动者过去劳动内容和成果的肯定。（贾占荣：《经济补偿金：无固定期限劳动合同的法律问题》，载《广西青年干部学院学报》2001年第6期）

观点二：法定违约金说

该观点认为，经济补偿是国家为保障劳动者的合法权益而强行干涉用人单位与劳动者之间合同的结果，是单位未能履行劳动合同规定义务所承担的责任，按此理论，经济补偿的支付要以单位违约为前提，是单位违反法律义务而承担的责任形式。（傅静坤：《劳动合同解约金问题研究》，载《现代法学》2000年第5期，第38-41页）

观点三：社会保障说

该观点认为，基于《宪法》等对公民生存权保护的需要，国家要求用人单位在解除劳动合同时必须支付给劳动者一定的经济补偿，以帮助劳动者度过因失业而生活困难、医疗费用无来源的阶段，保障劳动者权益。（刘京州：《浅议解除劳动合同的经济补偿》，载《甘肃科技》2004年第6期）

观点四：用人单位帮助义务说

该观点认为，经济补偿是用人单位在劳动者被动解除劳动合同这一最需要帮助的时候给予劳动者的自主，是国家分配给用人单位的法定义务，是“用人单位帮助义务发化或法定化”。

记者的意见，上述四种观点中，其赞成的是第四种，因为前三种都有无法解释的逻辑问题，比如：

观点一，劳动贡献补偿说，按照该观点的逻辑，劳动者在单位提供劳动的贡献是客观存在的，不论劳动合同因何种原因解除或终止，用人单位都应支付经济补偿。但显然该观点与法律规定并不相同，如劳动者个人原因申请解除劳动合同时就无需支付经济补偿、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇导致劳动合同终止时，单位也无须支付经济补偿。

观点二，违约金说，按该观点的逻辑，只有在单位违约的情况下才可能产生违约金，但显然，按照《劳动合同法》第40条的规定，单位以劳动者无过错辞退的方式解除劳动合同，此时单位并不存在违约行为。此外，在劳动合同期满时，单位即便不续签也不属于违约，但法律却规定单位降低劳动合同条件提出续签时劳动者拒绝导致期满终止时单位要支付经济补偿。

观点三的社会保障说与观点四的用人单位帮助义务说其实是一回事，都是国家要求用人单位承担的社会责任，在劳动者被动失业的情况下，给与一定的经济帮助，帮助劳动者平稳度过失业期。

而最终，最高人民法院最终采纳的就是观点三和观点四。

二、经济补偿能否因劳动者距离法定退休年龄不足五年而逐年递减

（一）与经济补偿的性质类似的赔偿或补偿项目，需考虑权利人的年龄是否达到法定退休年龄和距离退休年龄的年限

众所周知，工伤保险待遇中的一次性伤残就业补助金也是对于工伤职工再就业期间因工伤劳动能力受损而造成的收入损失。人身损害赔偿项目中的一次性伤残赔偿金也是对被侵权人因伤致残导致的后续劳动能力受损、收入受损的补偿。

在工伤保险待遇中，5-10级工伤，在支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金时，如果劳动者距离法定退休年龄不足五年，上述两项补助金也要逐年递减。

以陕西省为例：《陕西省实施<工伤保险条例>办法》第二十五条规定：“工伤职工距法定退休年龄不足五年的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金按每减少1年递减20%的标准支付。但距法定退休年龄不足1年的按全额的10%支付。工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。”

其他省份也有类似规定，只是规定递减的比例各有不同而已。

此外，在人身损害赔偿项目中，一次性伤残赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费都会随着被侵权人距离法定退休年龄不足五年而逐年递减。

比如，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2022修正）（法释〔2022〕14号）第十二条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”第十五条规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”

（二）经济补偿也应考虑劳动者距离法定退休年龄的年限问题

如前所述，经济补偿是用人单位给非本人意愿中断就业的劳动者的一种帮助义务，经济补偿制度帮助的对象应该是非因个人原因失业且无其他收入来源的劳动者，目的是帮助其渡过失业期，平稳再就业。

故从该制度设立初衷来讲，已经开始享受养老保险待遇、生活有了基本保障且无再就业之必需的人员自然不属于可主张经济补偿的人员范围。也正是基于此种考量，《劳动合同法》第四十四条规定“劳动者开始享受养老保险待遇的，劳动合同终止”，第四十六条规定的应支付经济补偿的情形中不包括因劳动者开始享受养老保险待遇终止劳动合同的情形。

既然工伤保险待遇中的一次性伤残就业补助金和人身损害赔偿项目中的伤残赔偿金要考虑权利人的年龄，经济补偿也应考虑权利人的年龄。

当然，实际操作中也应根据劳动者是否可以在达到法定退休年龄时正常享受退休待遇进行不同处理。比如：

对于用人单位原因导致的劳动者达到法定退休年龄无法享受养老保险待遇的，则意味着劳动者达到法定退休年龄后，仍有继续就业的现实需要，此时，确定经济补偿金额时，无需考虑劳动者是否达到法定退休年龄，更不能逐年递减。

而对于非因用人单位原因导致的劳动者达到法定退休年龄无法享受养老保险待遇，或劳动者达到法定退休年龄时可以享受养老保险待遇的情况下，在劳动者距离法定退休年龄不足五年，劳动合同解除或终止需支付经济补偿时，按照一定比例递减其经济补偿，与经济补偿制度的设立初衷并不相悖。

以上只是本人不成熟的观点，至于是否具有可行性，另当别论。

三、临近退休劳动者，能否因用人单位数年前的过错行为主张解除劳动合同并要求支付全部的经济补偿

最近遇到两起案件，两起案件中，两名劳动者在都是在各自单位工作16年了，最初入职时几个月的社保未缴纳，但劳动者一直未提出异议。在最近一年期间因与领导发生口角或其他原因，该两名劳动者遂以单位未依法缴纳社保为由单方通知单位解除劳动合同，并要求单位支付16个月工资的经济补偿，而此时距离其退休不到1年时间。

最终两起案件中的用人单位均被判决支付高额的经济补偿。

从前述最高人民法院指明的经济补偿的性质来看，显然，该两起案件中的劳动者在达到法定退休年龄时可以正常享受养老保险待遇，已无再通过继续就业维持生存的必需，此时，判决支持全部的经济补偿，显然超出了经济补偿帮助义务的范围。

庭审后与裁判员沟通时，裁判员也明确提出，从其个人理解来讲，那些单位正常缴纳社保、到退休年龄时可正常享受退休待遇的劳动者，在距离法定退休年龄不到1年的时候选择以单位数年前的过错为由单方解除劳动合同从而获得经济补偿，这种做法的确有些欠妥：如果认为单位的过错行为让劳动者不得不以解除劳动合同的方式去维护自己的权益，那为什么不能在发现单位过错时第一时间就处理呢，非要在眼看就要退休时再去主张，很难不让人怀疑其动机。

这就涉及到劳动者单方解除劳动合同的权利是否受除斥期间限制的问题了。

个人认为，不论是用人单位还是劳动者，在行使单方解除权时，都要受到《民法典》关于解除权的除斥期间的限制。

《民法典》第五百六十四条第二款规定：“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”

劳动合同的双方当事人行使单方解除权时同样要遵守上述规定，并无任何例外。

然而令人遗憾的是，实践中大多数劳动争议案件，仅仅对用人单位在依据《劳动合同法》第四十九条规定，以劳动者存在过错为由解除劳动合同时，会审查用人单位所提出的劳动者的过错行为是否最近发生，如果已经发生很久了，通常会以单位未及时处理为由，不支持解除行为的合法性。

如在郴州市苏仙区人民法院（2022）湘1003民初2163号案件中，法院认为：“原告作为公司应有严格的规章制度，如被告在职期间有违反公司规章制度的情形，原告应当及时按照规章制度进行处理，原告未及时处理，且将工资发放给了被告，视为原告对被告即使有违反公司规章制度的情形亦不予追究”。

但，也有令人欣喜的一面。

2024年4月30日，《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会联合发布《关于审理劳动争议案件解答（一）》京高法发〔2024〕534号，在该司法文件第71条回答“劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿的，如何处理？”这一问题时，两部门认为：

“劳动者提出解除劳动合同前一年内，存在因用人单位过错未为劳动者建立社保账户或虽建立了社保账户但缴纳险种不全情形的，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条的规定以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，一般应予支持。用人单位与劳动者在2008年1月1日之前建立劳动关系的,经济补偿支付年限应从2008年1月1日起开始计算。

用人单位已为劳动者建立社保账户且险种齐全，但存在缴纳年限不足、缴费基数低等问题的，劳动者的社保权益可通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现，在此情形下，劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿的，一般不予支持。”

该意见实际上是综合了上述两种观点，即：解除劳动合同的权利受一年期限的限制；且建立社保账户且险种齐全但缴费年限不足的，可通过社保征缴部门解决，不因此支持经济补偿。

总的来讲，一个关键点：

经济补偿是用人单位的法定义务，是法律强制要求用人单位对被动失业的劳动者一种帮助，帮助其渡过失业期平稳再就业。所以，对于那些临近法定退休年龄且正常履行劳动合同必然可享受退休待遇的劳动者，不宜支持其在临退休前以单位数年前的过错行为为由解除劳动合同主张全额的经济补偿。

当然，如果是用人单位在劳动者临近退休时违法解除劳动合同，赔偿金该怎么支付就怎么支付，毕竟赔偿金是一种惩罚性的赔偿，用人单位完全可以避免。

不少用人单位企图通过裁员来减少支出

殊不知已经触碰了法律红线

通过下面这两个案例

一起来了解一下~

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案例一

还有一年退休，却被辞退了

基本案情

王先生59岁，在A公司工作已有十五年。由于工资发放问题，王先生与公司领导发生激烈争吵。次日，王先生来上班，单位人事部门工作人员口头告知，他已经被辞职。单位不给任何书面辞退通知。王先生该如何维权？

律师说法

根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳动合同关系的解除分为协商解除、法定解除和约定解除三种。协商解除是在双方均无过错的前提下，劳动者与用人单位协商一致，解除劳动关系。约定解除是针对固定期限劳动合同，双方对劳动合同履行约定了具体明确的期限。法定解除分为劳动者行使法定解除权(用人单位存在过错)和用人单位行使法定解除权(劳动者存在过错)，只有劳动者严重违反劳动纪律或企业制度，给企业造成损害、被依法追究刑事责任等情况下，用人单位才有权解除劳动合同。从王先生的情况来看，用人单位的行为显属违法。

用人单位违法解除劳动合同，王先生可以先与用人单位协商解决；若协商不成，可以向用人单位所在地仲裁委申请劳动仲裁。

如果劳动合同未到期或者是无固定期限劳动合同，可以主张继续履行劳动合同；如果不能继续履行劳动合同的，可以主张用人单位违法解除劳动关系的赔偿金，标准即双倍的经济补偿(经济补偿标准按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿)。

另外，用人单位系口头告知，未出具书面劳动关系解除证明，王先生可以要求用人单位出具书面劳动关系解除证明，向当地社保部门申领失业金。

案例二

40岁以上女导购不主动辞职，面临调岗

基本案情

王女士今年40岁，在一家商场做导购5年。最近由于商场生意不好，公司人事部门通知40岁以上的女员工主动离职，否则会被调岗(调到偏远地区或者外地)。王女士发现，在她跟公司签订的劳动合同中，确实有一条约定了单位可以随时调动员工到其他工作地点，如果员工不同意，可以解除劳动合同。王女士同意解除劳动合同，要求单位出具书面辞退通知或证明却遭到拒绝，这样，她即使离职也领取不了失业金。王女士该如何维权？

律师说法

如果用人单位跟劳动者对就业工作地点有约定，这个约定是不违反法律规定的。但用人单位在适用这一条款时并不是随意的，其适用有两点要求：第一，调岗是否合理，如王女士之前的工作岗位因客观原因全部取消，不能从事原岗位了，只能重新安排其他岗位，这个时候劳动者拒绝，用人单位有权解除劳动合同，且无需支付经济补偿；第二，是否属于经营状况的变化需要调岗，如双方约定的工作地点及岗位不具体，但因公司经营情况发生变化，或者公司有实际需要给劳动者调动工作地点和岗位，公司可以调岗，如果劳动者不服从，公司可以解除劳动合同关系；如果不属于这种情况，则属于一种变相辞退，属于违法解除劳动合同，劳动者可以主张赔偿金。需要提醒的是，如果劳动合同中约定了调岗条款，劳动者想要主张调岗的不合理性，需要取证，否则很难索要赔偿。

王女士在与公司解除劳动合同关系时一定要注意证据的保留，离职时要办理离职交接手续。如果先行离职，再要求用人单位出具书面劳动关系解除证明，很容易被用人单位说是劳动者自己离开，陷入被动局面。当然，如果用人单位拒不出具书面劳动关系解除证明，劳动者是可以向劳动仲裁委主张权利的。

案例三

山东曹县人武部弹药库的孔令智、王普德临近退休不足五年，人武部想通过裁员来减少支出，但政委孟凡稳说，孔令智、王普德临近退休不足五年，裁减孔令智、王普德已经触碰了劳动法律红线，最后孔王二人终于保住了饭碗。