作者认为,用工单位违法退工,劳动者在无工作期间,劳务派遣单位按照当地最低工资标准正常支付工资即可。隐含的意思是,劳动者此时不存在其他损失。用工单位违法退工,劳动者无工作期间,劳务派遣单位应当按照退工前的工资标准正常支付工资。隐含的意思是,等到上一段约定的派遣期限届满后,恢复正常的“无工作期间”,此时才可以按照最低工资标准支付。
《劳务派遣暂行规定》第24条规定:用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的,按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行。《劳动合同法》第92条第2款规定:“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”
一,用工单位辞退劳务派遣员工赔偿是怎么赔的?
一)、用工单位辞退劳务派遣员工赔偿是怎么赔的
劳务派遣员工与一般劳动者一样,如果劳动者没有过错被用人单位辞退,都是需要支付经济补偿金或赔偿金的。
《劳务派遣暂行规定》第十七条规定:劳务派遣单位因劳动合同法第四十六条或者本规定第十五条、第十六条规定的情形,与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同的,应当依法向被派遣劳动者支付经济补偿。
《劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:
(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;
(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;
(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;
(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;
(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;
(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;
(七)法律、行政法规规定的其他情形。
二)、用人单位解除与劳动者的劳动关系的情形
用人单位解除与劳动者的劳动关系(或者说辞退、开除)分以下三种情况,可以对照下属于哪种情况,应该支付经济补偿或赔偿而没有支付给的,可以在1年内申请劳动仲裁维护自己的合法权益:
1、用人单位与劳动者解除劳动关系,没有任何合法理由,也没有支付经济补偿,劳动者不存在《劳动合同法》39条规定的情形,可以认定该用人单位行为属于《劳动合同法》87条规定的违法解除劳动合同情形,应该支付赔偿金,即每工作一年支付2个月的本人工资,俗称2N;
2、用人单位依据《劳动合同法实施条例》第19条规定情形与劳动者解除劳动关系的,其中符合《劳动合同法》46条规定的,应该支付你经济补偿金,即每工作一年支付一个月本人工资,N;符合《劳动合同法》第40条,并且没有提前1个月通知劳动者的还应多支付1个月工资作为代通知金,俗称N 1;
3、如果劳动者存在《劳动合同法》39条的规定的情况,用人单位提出解除劳动关系的,不需要支付任何经济补偿,也不需要提前通知;但是,这需要用人单位举证并且书面通知劳动者解除劳动关系。
根据上文的内容,大家应该清楚知道,当员工被用工单位辞退,员工是可以和用人单位提出经济补偿金的。遇到用人单位的压榨,大家要拿出法律武器来与之抗衡。
二,劳务派遣用工风险
一)、劳务派遣用工风险
劳务派遣又称人才派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁、雇员租赁,经营劳务派遣业务应当向所在地有许可管辖权的人力资源社会保障行政部门依法申请《劳务派遣许可证》,如未取得《劳务派遣许可证》,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务(《劳动合同法》第五十六条)。
企业使用劳务派遣用工,主要面临如下四个方面的风险。
(一)劳务派遣无效风险
一是劳务派遣单位不具备劳务派遣资质。为企业提供劳务派遣工的派遣单位必须具有劳务派遣资质,这样才不会造成劳务派遣方在法理上缺位,使劳务派遣无效。如果劳务派遣公司与员工之间并未订立劳动合同,也未给其办理各项社会保险。在用工企业与派遣员工发生争议后,劳动争议仲裁机构会判定劳务派遣工与用工企业之间存在劳动关系,要求用工企业直接承担责任,用工企业将面临经济补偿金以及补交社会保险费用。
二是企业留用与劳务派遣公司劳动合同到期的劳务派遣工的风险。在企业替劳务派遣公司代发工资情况下,容易发生此类问题。劳务派遣公司与劳务派遣工之间的劳动合同到期后不再续签,企业因未获知此信息、工作疏忽或急于用人等原因,未停止劳务派遣工的工作,也未及时与劳务派遣工签订劳动合同,造成劳务派遣工与企业之间形成无书面合同的事实劳动关系。这种劳务派遣被确定无效后,企业除了要为劳务派遣工支付和补交社会保险费用,还面临着未签订劳动合同双倍工资的惩罚性赔偿,与劳动者解除劳动关系时要支付经济补偿金或赔偿金。
(二)国家政策调整风险
一是劳务派遣范围的调整。我国《劳动合同法》第六十六条规定:劳务派遣一般在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施。2007年12月,全国人大法工委对临时性、辅助性、替代性作出解释:所谓辅助性,即可使用劳务派遣工的岗位须为企业非主营业务岗位。替代性,指正式员工临时离开无法工作时,才可由劳务派遣公司派遣一人临时替代。临时性,即劳务派遣期不得超过6个月,凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工。按照《立法法》规定,法律必须经由全国人大或其常委会审议通过,法律的解释权也属于全国人民代表大会常务委员会。所以,全国人大法工委的答复并不具有法律效力。仅作为决策参考。
二是社会保险、公积金以及同工同酬等政策的调整。节省成本是企业选择劳务派遣工的主要原因。企业直接招录员工,除了工资,每月还须支付社会保险、公积金等项目,采用劳务派遣方式,企业只需要支付派遣工的社会保险费以及劳务派遣管理费。《劳动合同法》第六十三条规定:被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。一旦该条法律得到落实,企业使用劳务派遣工的成本优势就基本消失。
(三)在使用过程中的风险
由于劳务派遣特有的“双重三方”结构,往往会出现人员补充不及时、劳务派遣工不服从管理、社会保险手续增减迟延等问题,劳务派遣企业也很难及时响应用工企业的所有需求。而且劳务派遣工的劳动关系是与劳务派遣单位建立,对用工企业缺乏归属感和认同感,容易产生劳务派遣工工作懈怠、执行力差、规则意识不强等问题。
(四)连带责任风险
《劳动合同法》第九十二条规定:给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。假如劳务派遣单位未及时为劳务派遣工办理工伤保险,发生工伤后又无力支付工伤保险费,这时用工企业就要承担连带责任,要替劳务派遣单位支付费用。
二)、劳务派遣协议常见问题
1. 合同订立主体的资质问题。在我国,劳务派遣经营属于特许经营,签约企业如不具备相关专业类资质,劳务派遣协议则有很大概率被判定为无效。用人单位可根据企业信息查询平台,查看相关企业的经营范围中有无劳务派遣业务,也可径直询问该公司是否取得《劳务派遣经营许可证》。
2. 目前劳动合同法对用工单位长期使用派遣员工上没有明确规定,现阶段用人单位应随时关注相关政策的变化。
3. 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。由于劳务派遣关系不成立,在审判实践中很有可能被裁判为劳务派遣工与用人单位存在事实劳动关系,用人单位面临着经济赔偿、补缴社保等相关的风险。
三、常见问题解答
Q1
问:派遣员工与劳务派遣单位之间为劳动关系,如果从用工单位离职,返回劳务派遣单位,离职时的工资结算应由哪个单位来负责?
A
答:由劳务派遣单位支付给派遣员工。
Q2
问:劳务派遣单位不与劳务派遣员工签订劳动合同会产生什么后果?
A
答:劳务派遣单位不与劳务派遣员工签订劳动合同,会造成劳务派遣行为无效,在后续的审判实践中很有可能被认定是事实劳动关系,以此产生一系列风险和后果,建议重点核实劳动合同签订情况。
Q3
问:合作的劳务派遣单位没有劳务派遣资质会产生什么后果?
A
答:根据《劳务派遣行政许可实施办法》第六条:经营劳务派遣业务,应当向所在地有许可管辖权的人力资源社会保障行政部门依法申请行政许可,未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务”如劳务派遣单位并未取得劳务派遣许可相关资质,或并未与劳务派遣人员签订劳动合同,劳务派遣关系的三方关系实际并未形成,在后期容易导致被认定为事实劳动关系而使用人单位产生不必要的赔偿。