陕西浩公律师事务所 民商事研究院 文章/黄玉

一、案例导入

（一）案号：

（2021）苏09民终3681号

（二）案件情况：

滨海招待所将滨海国际大酒店土建、安装工程发包给盐城二建公司施工，双方于2016年9月16日签订《建设工程施工合同》一份，既约定采用固定总价方式确定合同价款，又约定以审计机关审定后的价格结清余款。合同签订后，盐城二建公司即将工程交付王某柱施工，但受各种因素影响，王某柱未能完成全部施工（未完成部分由案外人承建）。王某柱与盐城二建公司之间无书面施工合同。王某柱诉称两者是转包关系，盐城二建公司述称两者是挂靠关系。同时，王某柱一审中自认，其未参滨海招待所与盐城二建公司之间建设工程施工合同的签订。现王某柱等三人以三人存在合伙关系，其中王某柱为案涉工程的实际施工人，继而依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定诉至一审法院，要求按照滨海招待所与盐城二建公司签订的建设工程施工合同约定，判令滨海招待所在欠付盐城二建公司工程款范围内向其承担剩余工程款的给付义务。

一审另查明，案涉工程为依法必须招投标项目，于2019年12月11日竣工验收合格，目前尚未提请行政审计。招标文件规定“从工程竣工验收合格之日起两年内付清经审计机关审定后的工程全部合同余款（包括无息退还无质量保修时的5%质量保证金）”。

一审还查明，本院于2018年7月26日作出（2018）苏09破申14号民事裁定，受理申请人吴某对盐城二建集团公司提出的破产清算申请，并指定一审法院审理。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。第二十五条规定，实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。通过该三条规定可知：1.程序上，基于保护实际施工人背后农民工的生存权益的价值考量，从我国当前建筑市场秩序尚不规范的客观实际出发，司法解释赋予实际施工人向发包人直接主张工程价款的起诉权；2.实体上，依然严格坚持合同相对性，要求必须查明发包人欠付转包人或违法分包人的工程价款数额，且只能在该欠付数额范围内确定发包人向实际施工人承担给付责任；3.结果上，发包人向实际施工人承担给付责任后，相应地消灭发包人与转包人、违法分包人之间的债权债务，也相应地消灭转包人、违法分包人与实际施工人之间的债权债务；4.诉讼结构上，采用的是典型的“代位权诉讼”模式，只不过为充分救济实际施工人的权益，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》中，与第二十四条比，第二十五条将实际施工人可代位行使的转包人或违法分包人对发包人的债权从建设工程价款债权扩展至一般性债权。据此，发包人对转包人或违法分包人的抗辩，可以向实际施工人主张。本案中，王某柱不仅自认未参与滨海招待所和盐城二建公司之间建设工程施工合同的签订，亦未能举证证明滨海招待所在合同订立时即已明知其“挂靠”盐城二建公司施工的事实，继而王某柱等三人要求直接按照盐城二建公司与滨海招待所签订的建设工程施工合同结算工程价款，明显缺乏事实和法律依据。同时，案涉工程属于依法招投标项目。招标文件规定，必须经过行政审计才能结清工程余款。现滨海招待所以盐城二建公司不予协助，尚未完成审计，工程价款的支付条件没有成就为由进行给付抗辩，具有正当性，应当予以采纳，继而一审法院也就无法撇开盐城二建公司而组织王某柱等三人与滨海招待所进行直接结算，何况王某柱自认并未完成全部工程施工，以致一审法院更无法按照滨海招待所与盐城二建公司签订的建设工程施工合同所约定的固定总价组织王某柱等三人与滨海招待所进行结算。

本案是在盐城二建公司进入破产清算程序之后受理，从外观上看只有一个给付之诉，事实上却包含两层诉讼，一是王某柱等三人与盐城二建公司之间的工程价款纠纷，即须查清王某柱等三人与盐城二建公司之间的法律关系、盐城二建公司是否差欠以及差欠王某柱等三人多少工程价款，二是盐城二建公司与滨海招待所之间的工程价款纠纷，即须查清滨海招待所与盐城二建公司之间的法律关系、滨海招待所是否差欠以及差欠盐城二建公司多少工程价款。而如上所述，这是典型的“代位权诉讼”，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。王某柱等三人仅是“以自己的名义”代行盐城二建公司对滨海招待所享有的工程价款请求权，故根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二十一条第一款，破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时尚未审结的，人民法院应当中止审理：（一）主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的……（四）其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼。第二十三条，破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼的，人民法院不予受理。因盐城二建公司已进入破产清算程序，破产程序本身即为债权实现程序，为保障全体债权人公平有序受偿，破产申请受理后，所有基于债务人财产的清偿均应当通过破产程序解决，而不得通过个案诉讼获得个别清偿，所以王某柱等三人只能向破产管理人申报债权，而不能按照惯常做法对滨海招待所提起具有代位权性质的诉讼。

综上，一方面，案涉工程需要盐城二建公司协助完成行政审计方能结清工程余款，滨海招待所基于合同相对性，对王某柱等三人的给付请求享有合理的抗辩权；另一方面，尽管通常情况下，司法解释赋予王某柱等三人对滨海招待所享有直接诉权，但该请求权基础仍是基于其与盐城二建公司之间的转包关系，至于盐城二建公司是否差欠及差欠王某柱等三人多少工程价款等问题，依然需要根据王某柱等三人与盐城二建公司之间的转包合同进行审查和确定。换言之，虽然王某柱等三人仅诉请滨海招待所而非盐城二建公司承担给付责任，但是确定滨海招待所是否承担责任及具体责任大小，前提必须查明滨海招待所是否差欠及差欠盐城二建公司多少工程价款，以及盐城二建公司是否差欠及差欠王某柱等三人多少工程价款。可见，盐城二建公司始终一头连着王某柱等三人，一头接着滨海招待所。对于前者，与之相对应的救济途径是债权申报和后续提起破产债权确认之诉；对于后者，与之相对应的救济途径是提起对外追收债权之诉。进而可见，无论是破产债权确认，还是对外追收债权，均无法绕开破产程序。是故，王某柱等三人依法应当先向破产管理人申报债权，破产管理人亦应当积极履行管理人职责，主动协助滨海招待所进行行政审计，以便完成与滨海招待所间的工程价款结算。当然，破产管理人与滨海招待所所结算的工程价款最终是纳入破产财产统一分配，还是确定归王某柱等三人单独所有，这依法属于债权人会议和破产管理人的职权或职责范畴，本案不予置评。同时站在法律适用的统一性角度观察，虽然本案从程序上驳回了王某柱等三人的起诉，但是殊途同归，倘若系争工程价款依法应当归实际施工人所有，那么王某柱等三人无论是通过直接起诉滨海招待所的方式实现，还是通过申报债权继而提起破产债权确认之诉实现，结果都应当是一致的。综上，一审法院依法裁定：驳回王某柱、孙某杭、孙某广的起诉。

二、分析

滨海招待所是否应当直接向王某柱等人支付欠付工程款？

王某柱等三人提起本案诉讼要求滨海招待所支付工程款所依据的基本事实为，滨海招待所将案涉工程发包给盐城二建公司施工，王某柱系挂靠盐城二建公司，后案涉工程由王某柱等人合伙施工至工程基本完成。王某柱等三人上诉提出滨海招待所对王某柱挂靠盐城二建公司明知，盐城二建公司在案涉工程中不享有权利；滨海招待所对此不予认可，并称案涉工程系经招投标，其对王某柱是否挂靠盐城二建公司并不知情。而王某柱等人对此并未举证证明滨海招待所在签订合同前对王某柱挂靠盐城二建公司承包案涉工程系明知的，故王某柱等三人主张与滨海招待所之间存在直接的合同关系没有依据。因此，王某柱等人提出滨海招待所应直接向其支付欠付工程款的上诉理由不能成立，王某柱等人仍应基于挂靠关系向盐城二建公司主张权利。一审法院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二十三条的规定，驳回本案王某柱等三人的起诉并无不当。另，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条的规定，均系关于转包、违法分包情形下的规定，对本案并不适用。综上，王某柱、孙某杭、孙某广的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。