陕西浩公律师事务所 民商事研究院 文章/杨晋华

一、案例检索

（一）基本案情

2006年10月25日，Q公司作为发包人就案涉船坞建设工程项目进行招标，B公司投标并中标，双方签订了《建设工程施工合同》，B公司以5.38亿元的价格中标。2007年2月15日，B公司与Q公司签订《施工合同》，约定本工程实行总承包，包工、包料、包工期、包质量，固定合同总价，合同价款中包括所有风险（含施工期间政策性调整及报价项目中自购材料风险，风险费用已含在投标报价及合同价中，结算时不再调整），同时对投标报价中的漏项、缺项或报价不完整的部分也不予调整。合同总工期共25个日历月（自2007年3月1日至2009年4月1日）。

合同履行过程中，B公司发现，Q在招标文件中提供的部分地质资料与现场实际地质情况不符，导致施工场地不能满足施工条件。B公司不得不对施工现场重新进行填石筑路等施工，出现了大量新增、设计变更，额外增加了施工成本，并导致计划工期严重推迟。

2008年4月18日，B公司（乙方）与Q公司（甲方）达成《协议》，约定将在原招标范围内的部分工程交由甲方组织施工，乙方组织余下部分工程项目的施工。对于2008年2月1日前的施工费用原则不作调整，对于2008年2月1日后未完成的工程项目，乙方承诺调整后的工程总价为最终价格，包含了所有的价格等因素风险，乙方不再以任何理由寻求加价。对调整后的差价，在工程竣工前不予付款，甲方承诺承担用于本工程不大于差价数额的自2008年4月1日以后办理的在余下合同工期时间内的乙方贷款的利息，调整后的工程范围施工按原合同约定的付款方式进行工程款支付。

2008年5月29日，B公司（乙方）与Q公司（甲方）签订《会议纪要》，约定乙方承诺于2008年5月30日前将至少4000万元资金、6月15日前将1亿元资金汇至工程项目资金专项账户，关于《协议》中约定的乙方贷款利息，甲方随工程进度款按月支付。关于工程价款调整，乙方承诺，自2008年2月1日后船坞建设工程剩余工程量价格调整为420544638.6元，此价款为最终一次性调整价格。关于2008年2月1日以前船坞施工费用及对坞坑开挖弃土时发生的石料费用，作为问题搁置，但此问题不能影响本工程项目的正常实施及本项目已签订的施工合同、协议和本纪要其他条款的执行。后B公司分几笔把1.65亿元资金转至专用账户。

2008年10月至11月，船坞主体工程陆续完工，Q公司在未组织工程竣工验收的情况下，擅自在完工的船坞内进行造船生产。B公司要求Q公司就案涉工程的工程款进行结算，Q公司拒不进行结算。

因此，B公司将Q公司诉至法院，请求判令Q公司向B公司支付工程款、逾期利息及其他款项。

（二）Q公司答辩

Q公司辩称：1.B公司未能提供完整的结算资料，导致工程不能完成结算，结算价款无法确定，Q公司支付剩余工程款的条件尚未成就，不应承担逾期付款利息及罚息。B公司主张以单方计算的金额作为工程结算价款，不符合合同中关于固定总价的约定。

2. 案涉工程合同约定为固定总价，在招标时施工图等资料已出具完成，B公司自行计算工程量及价格进行投标报价，并承诺承担低报及错漏项的风险费用，现将应自行承担的报价错漏项风险、管理能力欠缺增加的成本以“图纸与现场情况不符”“赶工”等理由转嫁给青岛某船舶公司，有违诚信。

（三）法院裁判要旨

1.当事人在《施工合同》中关于“固定总价”的约定是否应当作为结算工程价款的依据

最高院认为：在双方签订的《施工合同》《协议》《会议纪要》中，均有关于“固定总价”的约定，表明双方对建设施工的风险有充分预期，已经考虑到合同履行中引起价格变动的诸种因素，在《协议》和《会议纪要》中对部分工程量和价款所做的相应调整，亦并未突破《施工合同》中关于“固定总价”的约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”原审法院在根据B公司完成的工程量及固定总价的计算方式可以得出工程价款数额的情况下，未同意B公司关于对工程造价进行鉴定的申请，认定事实和适用法律并无不当。B公司提交的《工程造价意见书》系根据B公司单方委托作出，且在固定总价合同的履行中不应突破双方的合同约定，依照鉴定、评估、审计、审价等方式结算工程价款，该《工程造价意见书》不能作为工程价款的结算依据。

（四）法院判决

一审法院：判决Q公司支付B公司9880余万元欠付工程款及利息；支付1.65亿元贷款自汇款之日起至合同剩余工期即完工之日2009年4月1日止的利息等。

二审法院：驳回上诉，维持原判。

再审法院：驳回B公司的再审申请。

二、律师说法

在我国实践中，因建设工程涉及的种类不同，双方当事人约定工程款结算方式也有多种不同。当事人在建设工程施工合同中约定不同的结算方式，会导致不同的法律后果。合同中约定按照固定价结算工程款的，一般是指按施工图预算包干，即以经审查后的施工图总概算或者综合预算为准，有的是以固定总价格包千或者以平方米包干等方式结算工程款。所有这些方式结算工程款，都可以不通过中介机构的鉴定或者评估就可以确定出工程的总价款。承包人和发包人在履行建设工程施工合同过程中，如果没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时，就应该按照合同约定的包干总价格结算工程款。

在审判实践中，有不少建设工程施工合同纠纷案件当事人认为合同中约定的固定的工程价款与工程量不符，需要委托中介机构对工程价款进行鉴定、评估、审计或者审价;另一方当事人则认为合同中已经约定了固定的工程价款总额，不需要再进行鉴定、评估、审计或者审价等。我们认为，此时，既然承包人与发包人双方通过合同约定了工程价款的确定形式为固定价格，表明双方对建设施工的风险是有预知的，同时考虑到合同履行中的引起价格变动的诸种因素，应当尊重当事人的意思自治。按照固定价结算工程款，体现了公平原则，有利于防止出现不正当竞争的行为。如果一方当事人提出对工程造价进行鉴定的申请，按照工程造价进行结算的，不管是基于什么样的理由，都不应予以支持。如果发生双方当事人均同意鉴定的情形，考虑到当事人约定的固定价结算工程款，属于合同的权利义务条款，对双方都具有法律约束力，在没有证据和事实推翻合同约定的情况下，应当按照合同约定执行，即使双方当事人同意通过鉴定的方式确定工程款，也不应予以支持。

对于因设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，在可以区分合同约定部分和设计变更部分的工程时，也不应导致对整个工程造价进行鉴定，而只是根据公平原则对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。本条规定强调的是从正面突出合同约定按固定价格结算工程款的，当事人一方主张对工程价款进行鉴定的，人民法院不予支持。考虑到当事人要求鉴定是提出不按合同约定的固定价结算工程款的最基本、最具有代表性的方式，在本解释中明确不支持当事人提出通过鉴定方式确定结算工程款的意思，当然包括不支持当事人一方采取其他方式结算工程款的要求。一方当事人提出对建设工程价款进行鉴定、评估、审计、审价的，都属于要求不按固定价结算工程款的行为，当事人为此提出相应的申请的，人民法院一律都不予支持。（摘自《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》）。