陕西浩公律师事务所 刑事研究院 文章/赵曼玉

一、事件经过

江苏的王先生网购了一些久光贴，使用后不仅没效还出现过敏。王先生投诉后，平台客服发现类似投诉不止一个，于是报警。民警根据线索将卖家陈某以及上家张某等人抓获，鉴定发现销售的膏药是假药，不含有效成分，张某通过1:1仿冒包装成正品供货给陈某。经查，陈某在3个网店销售假冒久光贴，涉案金额40余万，行为已构成销售假药罪。近日，法院判处陈某有期徒刑3年，缓刑4年，并要求支付公益损害赔偿金58万元。陈某的上家另案处理。

二、法律分析

生产、销售、提供假药罪是一个选择性的罪名，新闻中的陈某销售不含有效成分且经过鉴定被认定为假药的久光贴，被判处3年有期徒刑缓刑4年。陈某的行为构成销售假药罪，那么陈某对于销售假药的行为一定是明知的。根据相关司法解释，销售药品的金额，以所得和可得的全部违法收入计算，新闻中提及陈某在3个网站销售假冒久光贴，涉案金额40余万，这40万元可能是陈某的销售金额。

三、罪名解读

（一）概念

生产销售提供假药罪是指行为人违反国家药品管理法规，生产、销售、提供假药的行为。

（二）犯罪构成要件

1.本罪侵犯的客体为药品的监管秩序，本罪属于《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第一节生产、销售伪劣商品罪中的罪名。本罪的行为对象是假药。根据《中华人民共和国药品管理法》，假药范围①药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；②以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；③变质的药品；④药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。

2.本罪的客观方面表现为行为人违反国家药品管理法规，生产、销售、提供假药的行为，不要求该行为达到具体的他人人身的损害结果。明知是假药无偿提供的行为也会构成犯罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，本罪中的生产是指以生产、销售、提供假药、劣药为目的，合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料，或者在将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的行为；本罪中的销售是指药品使用单位及其工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用的行为；本罪中的提供是指无偿提供给他人使用的行为。

3.本罪的主体为一般主体，既可以是自然人也可以是单位，根据《刑法》第一百五十条规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本罪条文规定处罚。

4.本罪的主观方面为故意。结合行为人的从业经历、认知能力、药品质量、进货渠道和价格、销售渠道和价格以及生产、销售方式等事实综合判断认定行为人的主观故意。有下列情形之一的可以认定行为人有实施相关犯罪的主观故意，但有证据证明确实不具有故意的除外：①药品价格明显异于市场价格的；②向不具有资质的生产者、销售者购买药品，且不能提供合法有效的来历证明的；③逃避、抗拒监督检查的；④转移、隐匿、销毁涉案药品、进销货记录的；⑤曾因实施危害药品安全违法犯罪行为受过处罚，又实施同类行为的；

（三）《刑法》规定及司法解释

1.《刑法》条文，《刑法》第一百四十一条，生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚。

2.司法解释

《最高人民法院 最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条 生产、销售、提供假药，具有下列情形之一的，应当认定为生产、销售、提供假药罪规定的“对人体健康造成严重危害”：

①造成轻伤或者重伤的；

②造成轻度残疾或者中度残疾的；

③造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的；

④其他对人体健康造成严重危害的情形。

第三条　生产、销售、提供假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他严重情节”：

①引发较大突发公共卫生事件的；

②生产、销售、提供假药的金额二十万元以上不满五十万元的；

③生产、销售、提供假药的金额十万元以上不满二十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的；

④根据生产、销售、提供的时间、数量、假药种类、对人体健康危害程度等，应当认定为情节严重的。

第四条　生产、销售、提供假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他特别严重情节”：

①致人重度残疾以上的；

②造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的；

③造成五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；

④造成十人以上轻伤的；

⑤引发重大、特别重大突发公共卫生事件的；

⑥生产、销售、提供假药的金额五十万元以上的；

⑦生产、销售、提供假药的金额二十万元以上不满五十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的；

⑧根据生产、销售、提供的时间、数量、假药种类、对人体健康危害程度等，应当认定为情节特别严重的。

（四）共犯规定

明知他人实施危害药品安全犯罪，而有下列情形之一的，以共同犯罪论处：

①提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；

②提供生产、经营场所、设备或者运输、储存、保管、邮寄、销售渠道等便利条件的；

③提供生产技术或者原料、辅料、包装材料、标签、说明书的；

④提供虚假药物非临床研究报告、药物临床试验报告及相关材料的；

⑤提供广告宣传的；

⑥提供其他帮助的。

（五）罪与非罪

《中华人民共和国药品管理法》第九十八条第三款规定，“禁止未取得药品批准证明文件生产、进口药品；禁止使用未按照规定审评、审批的原料药、包装材料和容器生产药品。”2022年施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款规定，“根据民间传统配方私自加工药品或者销售上述药品，数量不大，且未造成他人伤害后果或者延误诊治的，或者不以营利为目的实施带有自救、互助性质的生产、进口、销售药品的行为，不应当认定为犯罪。”依据《中华人民共和国药品管理法》的规定，未取得药品批准证明文件生产、进口药品的行为是禁止的，在新的司法解释未出台之前，未经批准私自进口药品并提供他人使用的行为很可能被认定为涉嫌销售假药的行为，即使药品是有疗效的，也可能被认定为假药。

四、案例分享

2012年以来，覃X英为了获取非法利益，在未办理药品生产、经营许可证，也未取得药品批准文号的情况下，与其丈夫黄X英在家中研制中成药配方，覃X英在药材市场购买了中药当归、山栀子、西药“双氯芬酸钠肠溶片”，按照一定比例混合打制成粗药粉。覃X英、黄X英二人到玉林市中药批发市场找到禤X的打粉店，商量好由禤X将粗药粉加工成药丸。覃X升在覃X英的安排下，通过物流公司收取当归、“双氯芬酸钠肠溶片”等原料，将粗药粉通过物流发给禤X妻子陈X珍。禤X在没有办理药品生产许可证，明知道是假药的情况下，将覃X升发来的粗药粉碾磨成细药粉，再转交给被告人颜X加工药丸。颜X在没有办理药品生产许可证，明知道是假药的情况下，通过添加食用黑色素、滑石粉、白糖等物将药粉加工成黑色药丸，后由禤X或颜X通过物流将药丸发给覃X升。覃X英通过自己和黄X英、赵X、李X吉的银行卡将药丸加工费转入禤X妻子陈X珍的银行卡。2015年9月以来，覃X英安排其二女婿上诉人赵X在网上购买“双氯芬酸钠肠溶片”，赵X在明知覃X英生产假药的情况下，用自己的淘宝账户在网上先后六次共购买了38100元的“双氯芬酸钠肠溶片”。2013年初至2016年3月，覃X英、黄X英在冠峰塑料品公司共订购了分装药丸的塑料瓶12万个，又在火车站附近的一个浙江人手里购买了外包装，由覃X升将加工好的药丸、塑料方瓶、外包装等物运到其姐覃X益家。覃X益在没有办理药品生产许可证，明知是假药的情况下，帮助覃X英将药品装瓶、贴标、装盒，包装成“安康骨刺全松丸”。后由覃X英联系买家，以每瓶批发价5至6元、零售价20元的价格通过物流、快递向全国各地销售“安康骨刺全松丸”。覃X升通过物流发货给买家，覃X英三女婿钟X健在没有办理药品经营许可证，明知道是假药的情况下，通过韵达快递发货给买家。覃X英通过赵X、李X吉的银行卡收取药款，赵X在明知覃X英用其邮政储蓄卡收取买家药款的情况下，仍然将银行卡提供给覃X英使用。自2013年以来，覃X英等人共生产、销售“安康骨刺全松丸”10万余瓶，涉案金额532800元。经检测，在钟X健库房查获的“安康骨刺全松丸”和在覃X益家中查获的裸瓶装黑褐色药丸中均检出西药双氯芬酸钠成分。

2014年以来，曾X凡为了获取非法利益，未办理药品生产、经营许可证，也未取得药品批准文号，在明知道“安康骨刺全松丸”是假药的情况下，从覃X英处以每瓶5元的价格购进约6万瓶裸瓶包装的“安康骨刺全松丸”。之后曾X凡从他人处定制、打印了“松花骨刺雪松丸”的内外包装盒和宣传彩页，从淘宝网上购买了打印药品生产日期、有效日期的打印机和钢板，将药品重新包装为“松花骨刺雪松丸”。曾X凡通过电话联系的方式以每瓶14元至48元不等的价格将“送花骨刺雪松丸”在陕西、贵州、河南等省、市、自治区进行销售。2014年以来，曾X凡共生产、销售“松花骨刺雪松丸”6万余瓶，涉案金额904270元。期间，陆X志在没有办理药品生产、经营许可证，明知道曾X凡生产、销售假药的情况下，仍帮助曾X凡给100余瓶“松花骨刺雪松丸”的外包装盒上打印生产日期和有效日期，并到圆通快递公司帮曾X凡邮寄出售了926瓶“松花骨刺雪松丸”，涉案金额29396元。经检测，在曾X凡处查获的“松花骨刺雪松丸”中检出西药双氯芬酸钠成分。经渭南市食品药品监督管理委员会认定，“松花骨刺雪松丸”应按假药论处。

人民法院认为，覃X英、曾X凡、覃X升、钟X健、赵X、陆X志在未依法取得生产、销售药品合法手续的情况下，长期私自生产、销售假药，其行为均已构成生产、销售假药罪，均应依法惩处。禤X、覃X益、黄X英、颜X明知覃X英等人无生产药品的合法手续，仍积极参与，帮助其生产假药，其行为均已构成生产假药罪，依法应予惩处。其中，覃X英、曾X凡、覃X升、钟X健、禤X、黄X英犯罪情节特别严重，覃X益、赵X、颜X、陆X志犯罪情节严重。覃X英、覃X升在与禤X、颜X、覃X益、钟X健、赵X、黄X英的共同犯罪中起组织、指挥作用，系主犯；禤X、颜X、覃X益、钟X健、赵X、黄X英在共同犯罪中，所起作用较小，系从犯。曾X凡在与陆X志的共同犯罪中起组织、指挥作用，系主犯，陆X志在共同犯罪中起次要作用，系从犯。禤X、钟X健归案后，分别协助公安机关抓获同案犯颜X、覃X益，均具有立功情节。

判决：

1. 被告人覃X英犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金一百万元；

2. 被告人曾X凡犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金一百八十万元；

3. 被告人覃X升犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十万元；

4. 被告人禤X犯生产假药罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元。

5. 被告人颜X犯生产假药罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元。

6. 被告人覃X益犯生产假药罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元。；

7. 被告人钟X健犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元；

8. 被告人赵X犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元；

9. 被告人黄X英犯生产假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；

10.被告人陆X志犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万元。......