有效洽谈，体现专业性，提高成案率。
犯罪嫌疑人、被告人及其家属对案件情况和案件看法的叙述往往是凌乱冗长、繁琐的,而案件洽谈的时间又是有限的。辩护律师应当尽量主导洽谈的过程,引导客户讲述案件情况,听取并初步评估他们的辩解意见,提出案件的辩护方案,尽量为客户利益考虑,为其出谋划策,并适时讲解辩护律师在诉讼过程中会提供的法律服务和开展的工作。争取在有限的洽谈时间内,展现辩护律师的办案经验和专业能力,让客户感到信赖,相信辩护律师能够帮助他们渡过难关,能够提供最佳的辩护策略,尽量争取最好的结果。
一、引导案情讲述
辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人及其家属洽谈委托事宜时,要全面了解案件的来龙去脉,包括时间、地点、人物、过程、动机、结果等全部细节。在洽谈过程中,也可以了解双方当事人,其他涉案人员的背景资料等。
值得注意的是,犯罪嫌疑人、被告人及其家属所讲述的案件细节往往是杂乱无章的,甚至繁杂、冗长、不着边际、没有重点、不分逻辑层次,按照这种叙述方式,讲几个小时都讲不完。因此,辩护律师需要用定罪量刑的思维来引导他们讲述全部关键细节。
例如,在职务侵占案中,辩护律师可以重点引导犯罪嫌疑人,被告人及其家属讲述,涉案公司的性质,公司的情况,人员架构如何等情况:犯罪嫌疑人、被告人什么时候到某一具体公司任职,和公司是否签订了劳动合同,担任什么职务在公司实际负责什么工作,有什么权限;被指控的职务侵占行为什么时间发生涉案财产与犯罪嫌疑人,被告人的职务,权限有什么关联,对方掌握什么证据,犯罪嫌疑人、被告人实际上实施了什么样的行为、用了什么样的方法,指控的金额是多少等关键信息;犯罪嫌疑人、被告人此前与被害单位相关人员的治谈和解情况,等等。辩护律师通过这些信息,就可以了解相对完整的事实。
又如,在交通肇事案中,辩护律师可以向犯罪嫌疑人,被告人及其家属了解发生交通事故的时间、地点,事故经过,事故发生后如何处理;双方当事人情况如有无驾驶证,有无醉酒驾驶或者吸毒驾驶等违规行为,有无逃逸,对方是行人还是驾驶车辆,涉案车辆是什么车辆;事故造成的后果,如伤者的人数和伤势,被害人的伤势等级;目前案件进展到哪一个阶段,有无拘留、逮捕,有无同案人;有无和被害人商谈赔偿事宜,肇事车辆有无被扣押等案件情况。辩护律师通过这些情况,就可以了解相对完整的事实。
总之,辩护律师在了解案件情况时,要围绕着时间、地点、人物、事件经过事后处理情况、案件进展情况等主题,以正常人的视角、以法律人的好奇心来挖掘案件细节,尽量全面地了解案件事实经过。
二、听取自辩意见
辩解是每个人的本能,为犯罪嫌疑人、被告人辩解也是每一个家属的本能。案件发生之后,不管是抢劫、故意杀人等暴力犯罪,还是危险驾驶、走私等其他案件,家属首先想到的都是为犯罪嫌疑人、被告人的行为提出辩解理由,这是亲情所引发的本能反应。这些辩解理由,是家属根据他们了解的案件情况所提出的辩护观点。辩护律师应当听取他们所说的这些辩护观点,从法律角度进行分析、评判该辩护观点是否成立、如何变成规范化的律师辩护意见。辩护律师也可以从这些辩护观点中获得辩护的灵感,有助于确定案件的辩护策略。
例如，黄某涉嫌故意杀人罪案
犯罪嫌疑人黄某的家属找到律师洽谈委托事宜。在洽谈过程中,律师向家属了解情况。
律师:黄某为什么突然要砍伤被害人,你们怎么看?
家属:被害人也不是好人,是被害人先动手的。而且还拖欠黄某的工资,两人才打架的。
律师:拖欠工资的情况、打架的过程,再详细说一下。
家属:……被害人是黄某的老板,被害人拖欠了黄某两个月工资,已经八九个月了,一直不还,这一次黄某是去找老板理论,要求老板发工资的。在理论过程中,被害人先动手殴打黄某,黄某没有还手,步步退让,边挨打边退出被害人的快餐店。在退到门口后,黄某就从车上拿出刀砍被害人,在殴打过程中,被害人被砍伤,后抢救无效死亡。
在这次洽谈中,辩护律师可以总结被告人家属的自辩意见:被害人也不是好人、拖欠工资不还,还先动手打人。辩护律师就可以据此确定初步的辩点之“被害人存在过错”。被害人存在过错的话,则可以相对应地对被告人从轻或者减轻处罚。
又如，郑某涉嫌走私普通货物罪案
郑某的家属在讲解完全案案情之后,律师问家属是怎么看待这个事情的,他们有什么看法。
律师:对于这个事情,你们是怎么想的?
家属:我觉得,郑某跟这个事情的关系确实不大,xx公司走私的事情,真不应该算在郑某头上。这事都让郑某扛,有点冤枉。
律师:为什么?
家属:因为郑某只是xx公司实际投资人,xx公司的法人、股东都是代某。他们这种合作关系我非常清楚,郑某是实际投资人,郑某和xx公司、代某有一份协议,约定由郑某出钱设立这个公司,由代某实际经营管理,双方持股各50%,等到郑某分红收回全部的投资款,双方持股比例变成郑某20%、代某80%,再过几年之后,全部股份都给代某。郑某相当于“天使投资人”的角色。虽然在代某经营公司的过程中,郑某给代某介绍了报关公司和相关人员,后来是这个报关公司的人员帮助代某走私的,但这个走私行为与郑某关系不大的，不能让郑某为代某、xx公司的走私行为负责。代某总是说郑某是大老板、他都听郑某的,这就有点推卸责任了,因为公司确实是代某自己日常经营管理的。
律师:好的。
通过这次洽谈,辩护律师可以了解到郑某家属的自辩意见是很有参考价值的。郑某的家属最清楚郑某、代某、xx公司之间的合作关系,他们提供的信息相对准确,他们对郑某涉嫌走私事宜的辩解为辩护律师提供了重要的辩护方向。在后期辩护过程中,辩护律师可以着重审查郑某、代某、xx公司之间的关系,以及郑某是否实际经营管理xx公司等。
三、提出辩护方案
犯罪嫌疑人、被告人及其家属与专业辩护律师洽谈的最重要的目的,就是想知道律师会如何应对这个案件,怎么做才能被判无罪或者判轻一点。他们与律师洽谈,最想听到的就是律师的应对方案。辩护律师针对各个具体案件,提出初步分析所得出的最佳应对方案,才能打动犯罪嫌疑人、被告人及其家属。最佳应对方案是洽谈的价值所在,也最能直接体现辩护律师的法律专业水平办案经验、情商、智商等综合素质。
例如，肖某受贿、滥用职权罪案
一审判决肖某受贿、滥用职权罪名成立,八单受贿金额共计 302 万元,判处有期徒刑 14 年;滥用职权判处有期徒刑2年,合并执行有期徒刑 15 年。肖某的家属不服一审判决,找到律师治谈委托事宜。
律师在初步看了一审判决书之后,提出了三点意见:
第一,一审判决书认定肖某受贿八单事实,受贿金额共计 302 万元,判处肖某有期徒刑 14 年,量刑偏重。八单受贿事实的客观证据相对缺乏,以言词证据为主,且肖某本人始终否认犯罪,证据是否确实充分,要在阅卷中重点审查,从这些证据看,涉案八单受贿行为的罪名是否都成立有讨论空间。
第二,即使八单都成立受贿,受贿数额可以尝试重新审核。认定的受贿金额处在 300 万元以上的临界点,如果减少2万元以上的受贿数额,法定刑将直接变成 10年以下有期徒刑。本案犯罪数额有商余地,如受贿数额中包括了价值约 6000 元和 9000 元的礼品等。这些礼品没有查扣在案,如何认定受贿的金额需要讨论。即使存在送礼情况,礼品价值如何确定,是否存在回礼情况,受贿数额具体是多少都需要重新讨论。因此,即使八单都成立受贿,受贿数额可以重新审核,也有机会争取 10 年以下的量刑档次,上诉的价值较高。
第三,一审判决认定肖某的滥用职权主要是其操作或指使下属违规放行、违规降格处罚、违规免于查处违规车辆、违规办理临时牌等滥用职权行为。但定罪的证据主要是肖某同事的证言、部分微信聊天记录等,肖某本人也始终否认犯罪。一审判决书中既没有提到证明肖某违规放行、违规降格处罚、违规免除查处违规车辆、违规办理临时牌照的有关书证,也没有提到接受违规处理的司机等人的证词。肖某是否滥用职权并不是几名同事的证词就能证成的,本案的证据可能存在不足。
因此,我们提出比较合适肖某的方案:在定性方面,可坚持对受贿罪、滥用职权罪继续作无罪辩护,审查证据链条的完整性;在量刑方面,对受贿犯罪核对数额,争取案涉受贿数额 300 万元以下,如果受贿数额改为 300 万元以下,即使犯罪成立,也可以减少几年的有期徒刑。
又如，陈某涉嫌非法销售
假冒注册商标的香烟案
一审判决罪名成立,认定陈某销售假烟两单犯罪事实:已经销售的假烟,销售金额6万多元;被查扣在案的尚未销售假烟,经过鉴定货值金额为 38 万多元。一审判决认定为陈某涉嫌非法经营罪且“情节特别严重”。陈某不服,提出上诉。他的家属与我们治谈委托事项。
我们在初步看了判决书之后,提出了以下六点意见:
第一,关于陈某非法经营罪罪名是否成立。虽然陈某名下没有烟草专卖零售许可证,但他经营的超市是有烟草专卖零售许可证的,烟草专卖零售许可证是以陈某的儿子名义办理的,陈某一直以他儿子的名义从事小超市经营管理活动。对此,这属于家庭共同经营行为,陈某虽然自己名下没有证,但认定陈某的行为属于非法经营值得商榷。
第二,关于尚未销售货物的非法经营数额。38 万多元犯罪金额是影响量刑期限的关键,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定,非法经营烟草专卖品,能够查清销售或者购买价格的,按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的,由省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。因此,本案如有证据可以证明陈某购进这些香烟的价格低于 25 万元,则可达到降低定罪量刑数额档次的效果。那么,本案非法经营数额在 25 万元以下,就属于“情节严重”而不是“情节特别严重”。
第三,关于已销售货物的非法经营数额。已经销售的假烟,没有查获实物。销售金额的认定,需要考察陈某的供述、上下家的证词以及转账凭证等证据予以综合认定。是否为6万多元,可以在阅卷中予以审核。
第四,关于尚未销售的产品的犯罪形态是既遂还是未遂?在非法经营案件中,经常出现涉案货物在仓库还未卖出就被查获的情形,此时,非法经营的数额该如何计算?司法裁判中是非常混乱的。
有的观点认为,被查扣的货物,由于意志以外的原因还没有卖出,属于犯罪未遂,对被告人可以从轻、减轻处罚。有的观点认为,非法经营行为侵犯的是国家对专营、专卖物品的管理秩序,只要未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的,即构成犯罪既遂。作为行为犯,非法经营罪的经营行为包括生产、运输、储存、销售等多种表现形式,行为人只要实施了购进、运输、储存、销售等其中一个环节的行为,就构成既遂。非法收账之后是否运输,运输之后是否销售完毕,不影响犯罪既遂的认定。因此,即使泄案货物还未被出售就被查扣,也应当认定这部分未出售的货物数额属于非法经营的犯罪数额,构成犯罪既遂。还有的观点认为,对于没有出售就被查扣的部分涉案货物,认定为犯罪既遂,但牟利的目的并未实现,造成的危害后果较小,是可以酌情从轻处罚。
第五,关于陈某的行为涉及的罪名。非法销售假冒伪劣香烟的行为,涉嫌的罪名是三个:销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪、非法经营罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5 条的规定,行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪,同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。陈某的行为认定的罪名不同,定罪量刑的标准也不同,陈某的涉案数额所面临的法定刑期限也不同。
第六,罪名不同,尚未销售部分货物的犯罪状态不同。不同罪名侵犯的法益不同,犯罪行为的既遂、未遂状态的认定标准就不同。因此,同一个犯罪行为,根据它对不同法益的侵害程度、侵害状态的不同,则认定的罪名也不同,则认定的犯罪状态也可能不同。本案就属于这种情况,陈某的行为认定的罪名不同,尚未销售部分货物的既遂、未遂状态也不同。销售假冒注册商标的商品罪销售伪劣产品罪,顾名思义,“销售”才能犯罪既遂。查扣在案尚未销售的货物,一般被认定为犯罪未遂。例如,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2 条的规定,伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售,货值金额达到《刑法》第140 条规定的销售金额定罪起点数额标准的3倍以上的,或者销售金额未达到5 万元,但与未销售货值金额合计达到 15 万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。而如果认定为非法经营罪,则犯罪既遂、未遂状态如前文所述,存在较大争议。因此,如将陈某的行为适用的罪名变更为销售伪劣产品罪或者销售假冒注册商标的商品罪,则尚未销售的部分数额应当认定为犯罪未遂,直接影响对他的定罪量刑。
因此,我们提出对陈某比较合适的方案:尝试对尚未销售部分货物的数额进行重新认定,往销售伪劣产品罪第一档量刑“二年以下有期徒刑或者拘役”或者销售假冒注册商标的商品罪第一档量刑“三年以下有期徒刑或者拘役”方向辩护;如认定为销售假冒注册商标的商品罪或销售伪劣产品罪,未销售的数额则应当认定为犯罪未遂。
四、为客户出谋划策
律师的客户和其他行业的客户存在很大的区别。马贺安在《生存与尊严律师定位与案源拓展方法》一书中,对律师的客户和其他行业的客户作了透彻的分析:“客户去酒店消费时,他要的是方便、及时,要的是做上帝的感觉,因此,酒店就是要提供鞠躬、问好服务,满足客人做上帝的感觉。但客户来律师事务所时,他内心的目标不是来做上帝,他正是来找上帝的--他希望找到一个上帝来给他指点迷津。因此,他来会见律师,并不是希望见到多么周到的服务,多么舒适的环节,而更看重律师的专业经验怎么样?能不能解决他的问题?律师的人品怎么样?是否值得信赖?因为他要交给律师的不是交给侍者的外套，而是他的命运。”
其他法律业务的客户如此,刑事律师的客户更是如此。刑事律师需要理解客户的特点、需求和心理,才能提出对每一个客户来说是独特的、有吸引力的方案。客户向辩护律师委托的是他自己或他家人的自由乃至生命,是他整个家庭的希望,甚至还关乎着跟着他一起打拼的一帮兄弟姐妹的前途。他需要的不仅仅是懂法律的律师。因此,辩护律师必须是非常睿智的,需要具备的绝不仅仅是法律专业知识,还要具备“谋士”的智慧,要比客户看得更远。
例如，张某涉嫌组织、领导传销活动罪案
张某在一审阶段被判处缓刑,正在取保候审状态,他找刑事律师治谈委托事宜,想要在二审阶段有所突破。律师带着助理与张某洽谈。
张某:公司的经营模式被某省的法院认定为犯罪,罚没了我 3000 万元的资产。现在一审判决结果是缓刑。我在考虑要不要上诉,有没有上诉的必要。其实我觉得钱不重要,重要的是犯罪记录。
律师:案件材料我们是初步看过的。说说案卷之外的情况吧,比如你认为你有没有罪,公安取证过程合不合法等。公司的经营模式也再说一下。
张某:我们公司的经营模式是这样的……之前也把判决书、案卷材料给你们看过了。我感觉公安很多取证过程是不合法的,一审律师辩护词里面也有提及。你们觉得这事有没有处理的办法?
律师助理:你这个案件材料我都看过,也研究过了,觉得这本身是一个非常有争议的问题,罪与非罪之间有商量的余地,二审可以尝试争取一下。从以下几点来看,公司的经营模式,应该不构成犯罪……
张某:二审当然可以试一下,你说的这几方面辩点在二审的效果如何,改判无罪的胜算如何?
律师助理:这就不好说了……
（律师助理感到难以继续往下沟通,毕竟刑事诉讼充满了变数和不可控性，理据再充分都可能出现意外,更何况是案件事实和证据都存在争议的案件。）
律师:张总,你这个事情,我觉得还是要努力争取一下,努力争取一下,就还有无罪的机会。如果法院判决无罪,你就还可以按照现在这种模式继续经营了。
张某:对,就是要这个效果。您快具体说说看,怎么争取呢?
律师:最好是能有个无罪判决,这个概率虽然很小,但本案争议比较大,我们可以坚持无罪辩护,我们可以……
律师助理聊这个事情,直接把话题聊死了。因为他死揪着罪与非罪这个法律问题,在这种案件治谈中,这是几乎不会有任何效果的谈话内容和方式。对于罪与非罪的问题,辩护律师是很难在没有详细研究案卷材料的基础上作出准确判断的。即使辩护律师详细研究了案卷材料,由于案件本身争议比较大,也很难给出一个相对有把握的答案。
因此,在洽谈案件过程中,法律知识固然能轻松让当事人感受到,但不一定能够打动他们。最能够获得当事人信赖的是解决问题的智慧。可以说,思维的差别,决定你是成功律师还是他的助理,决定你能不能获得当事人的信赖,能不能获得委托。
五、讲解律师工作
辩护律师的服务基本上都是无形的,有形的产品比较少。因此,犯罪嫌疑人、被告人及其家属往往很难理解辩护律师跟着刑事案件流程,说几句话、写几份文件,就要收很高的费用。他们对辩护律师的服务是不了解的,刑事律师在与他们洽谈委托时,要把律师的服务向他们讲解,让他们明白律师在接受委托之后,具体会做哪些工作。他们在明白辩护律师要做的工作后,才会明白为犯罪嫌疑人、被告人提供辩护,确实非常耗费时间、精力。而且,让他们明白律师的工作内容,也可以让日后的沟通交流更加顺畅,提前消除误解。
(一)通过会见提供法律帮助
犯罪嫌疑人、被告人突然被抓获归案之后,往往非常彷徨、无助,不知所措,不知道未来案件走向,不知道自己将要在看守所待多久,不知道自己所犯的事情严不严重,不知道要被判刑多久,不知道要什么时候才能回归家庭、回归工作。导致他们惊慌失措最核心的原因是,他们不知道该如何应对公安机关的讯问和调查。
辩护律师在这个阶段的工作是通过会见向犯罪嫌疑人、被告人进行法律知识培训、刑事诉讼流程讲解、分享刑事辩护经验以及协商确定案件的辩护策略通过会见,让他们对案件事实的法律判断有详细的了解,对涉及的相关罪名相对熟悉,对他的行为是否构成犯罪、构成何罪、定罪量刑的标准有清晰的认识,对该案的辩护方向有深刻的理解。
通过经验丰富的专业辩护律师所提供的有效法律帮助,犯罪嫌疑人、被告人才能从惊慌失措变得沉着冷静,从孤独无助到有法律帮助,从法盲、文盲到对涉案相关罪名的认定理解透彻、知法懂法,从没有权利意识到懂得并学会运用自己的法律权利。这一转变,对犯罪嫌疑人、被告人来说,是必然会发生的。只是转变时间的长短不同。如果没有辩护律师提供的有效法律帮助,他们慢慢地也会成为涉案犯罪的“法律专家”,但对此前犯过的错误后悔莫及。在辩护律师提供的有效法律帮助下,他们在律师会见时就很快成为涉案犯罪的“法律专家”,那么他们就可以避免犯错误,不至于在诉讼后期追悔莫及。
(二)协助申请变更强制措施
犯罪嫌疑人、被告人被抓获归案之后,最渴望的就是变更强制措施,改为取保候审。根据《刑事诉讼法》第 97 条的规定,犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后,应当在3日以内作出决定:不同意变更强制措施的,应当告知申请人,并说明不同意的理由。因此,辩护律师在接受委托之后,都可以申请对犯罪嫌疑人、被告人变更强制措施。在侦查阶段,可以向经办的公安机关提出申请;在审查起诉阶段,向经办的检察院提出申请;在法院审判阶段,向经办的法院提出申请。
(三)约见经办人员陈述意见
根据《刑事诉讼法》第 88条的规定,人民检察院审查批准逮捕,可以听取辩护律师的意见:辩护律师提出要求的,应当听取辩护律师的意见。 根据《刑事诉讼法》第 173 条的规定,人民检察院审査案件,应当听取辩护律师的意见。因此,在审查逮捕阶段、审查起诉阶段,辩护律师都可以申请约见检察官,当面陈述辩护意见。
诉讼阶段不同,辩护律师申请约见检察官,当面陈述的辩护意见内容会有所不同。在审查逮捕阶段,辩护律师约见检察官,提交的辩护意见大致有三个核心点:
1.提出不构成犯罪的辩护意见。辩护律师审査案情后,如果发现犯罪嫌疑人不构成犯罪,公安机关指控的犯罪事实不存在或者不成立,或者由于超过追诉时效等其他原因,不应当追究犯罪嫌疑人的刑事责任时,辩护律师可以向检察官提供不构成犯罪、不应当继续追究刑事责任的法律意见。
2.提出不予以批准逮捕的辩护意见。辩护律师介入后,如果发现犯罪嫌疑人存在不适合羁押或者没有必要长期羁押的情况时,可以向检察官提供不予批准逮捕的辩护意见。根据《刑事诉讼法》第 67 条的规定,可以对犯罪嫌疑人、被告人取保候审的情况有:可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的;患有严重疾病、生活不能自理,怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女,采取取保候审不致发生社会危险性的;羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取取保候审的。因此,辩护律师可以根据法律规定、了解的案情,发现犯罪嫌疑人存在此类情况时,可以向检察官当面陈述不予批准逮捕的辩护意见。
3.提出变更罪名的辩护意见。在部分案件中,辩护律师研究发现,公安机关立案侦查的罪名不准确,不利于维护犯罪嫌疑人的合法权益,则可以提出要求变更罪名的辩护意见,即便是在检察院决定逮捕时,也可以将罪名改变。
(四)申请审查羁押的必要性
辩护律师的责任,是帮助当事人争取一切无罪、罪轻的可能。即使在犯罪嫌疑人被逮捕之后,辩护律师也应该综合考虑全案情况,审查评估对犯罪嫌疑人逮捕的必要性、长期羁押的必要性,向检察院的刑事执行部门申请羁押必要性审查,以变更强制措施。法律赋予了辩护律师申请人民检察院进行羁押必要性审査的权利。《刑事诉讼法》第 95 条规定,犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。《人民检察院刑事诉讼规则》第618 条《人民检察院办理羁押必要性审査案件规定(试行)》第7条规定,犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人可以申请人民检察院进行羁押必要性审查。申请审查羁押的必要性主要在于以下两点:
1.不是所有的逮捕决定都正确。根据法律规定,有一些案件是可以不批准逮捕,甚至应当不批准逮捕的,但是,公安机关收集证据时没有全部收集,或者收集之后没有全部提交给检察院审查批准逮捕。导致检察院对没有押必要的犯罪嫌疑人作出批准逮捕决定。在司法实践中,这种情况是存在的。
2.不是所有的逮捕决定都一直正确。在逮捕犯罪嫌疑人之后,可能由于案情变化、证据情况变化,导致犯罪不成立,或者没有继续逮捕的必要性了。此时,辩护律师就应当及时申请检察院刑事执行部门启动羁押必要性审查程序。
例如，郑某涉嫌寻衅滋事罪案
郑某等几个未成年人在春节期间,因为口角和另外一帮学生打架,导致车辆被砸坏、被害人轻微伤的结果。主犯当时就被抓获。其中4名参与者是学生,春节之后各自去外地上学,直到一年后又一个寒假假期坐高铁回家时,这4名犯罪嫌疑人才全部被抓获归案。十几天后,这4名犯罪嫌疑人也全部被检察院批准逮捕。
辩护律师审查发现,郑某是被纠集的人,在涉案寻衅滋事行为中的作用较小,应当认定为从犯,系主观恶性较小的初犯,且系未成年人。主犯才被判处有期徒刑8个月,因此,郑某可能被判处8个月以下有期徒刑或者宣告缓刑。
公安机关在移送审查逮捕时,没有说明郑某系在校学生的身份,没有说明郑某系从犯、系未成年人等具体情况,导致检察院作出了批准逮捕的决定。于是,辩护律师向人民检察院申请对郑某的羁押必要性进行审查。郑某同时符合最高人民检察院规定可以不予羁押的多种情形,对其不予羁押完全符合法律规定。
根据《人民检察院办理押必要性审查案件规定(试行)》第18 条中的规定,经羁押必要性审查,发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一,且具有悔罪表现,不予羁押不致发生社会危险性的,可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议:共同犯罪中的从犯或者胁从犯;主观恶性较小的初犯;系未成年人或者年满75 周岁的人;可能被判处1年以下有期徒刑或者宣告缓刑的。本案中,郑某同时符合这几项可以予以释放或者变更强制措施的情形,本就可以不予逮捕的。
辩护律师向检察院递交羁押必要性审查申请,先后和刑事执行科的检察官、看守所住所检察官、负责该案审查起诉的检察官进行沟通,经过一番艰难的沟通后,终于迎来希望。检察院最终同意辩护律师的申请,决定对郑某变更强制措施,改为取保候审。
在一个阳光明媚的午后,被关了 50 多天的郑某,终于走出看守所,在家稍微休息后,就去学校上学了。而其他几名被告人,还都一直在看守所羁押,直至最终判决目服刑结束。半年后,这个案件开庭审理时,辩护律师才发现,原来这四名被告人的情况基本一致,案发时都是在校学生,被抓时也是在校学生。没有想到情况如此一致,却只有郑某能够取保候审,回学校继续上学,这其中最可能的原因就是只有郑某有辩护律师帮忙申请“羁押必要性审查”。
开完庭,郑某签完笔录就可以回家,而其他三名被告人被押送回看守所他们的家属非常不解,“律师,你好,为什么郑某能够回家,不用坐牢,而我家小孩要坐牢呢?你有什么办法能帮我家小孩吗?”
作为郑某的辩护律师,我听了确实揪心,很想帮助他们,但又实在无能为力,毕竟不是他们的辩护律师,且案件已经开完庭,很快就要宣判了。没有专业的人帮助,他们的家属又没有专业法律知识,怎么知道该如何行使权利呢?怎么知道诉讼进程该如何一步步推进呢?看着他们家属焦虑、无奈的表情,我只能为他们唏嘘感慨,不懂得正确行使权利,是对权利最大的浪费。
(五)研究案卷提交辩护意见
根据《刑事诉讼法》第 40 条的规定,辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以査阅、摘抄、复制本案的案卷材料。在审查起诉阶段,研究案卷确定辩护策略,并向检察院提交意见、与检察官沟通,是辩护律师的主要工作内容。
1.研究案卷,确定辩护策略。在案件到审查起诉阶段,辩护律师研究完案卷材料后,对全案事实是否清楚、证据是否充分,全案该如何辩护有了初步的把握。在此基础上,辩护律师需要撰写质证意见和辩护意见。将案卷研究透彻,确定本案最佳的辩护策略,是开展之后所有辩护工作的前提。
2.撰写并提交辩护意见。在审查起诉阶段,辩护意见可以就本案事实、证据的有关问题,向检察院提交辩护意见、当面陈述辩护意见等。例如,就犯罪嫌疑人是否有罪、是否符合起诉的条件提供辩护意见;就犯罪嫌疑人是否具有自首、从犯、未遂等从轻、减轻处罚情节提供辩护意见;还可以就起诉意见书认定的犯罪事实细节、犯罪金额,罪名是否准确等提供辩护意见,等等。
3.确定是否申请认罪认罚。根据《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,对指控的犯罪事实没有异议,同意量刑建议,签署具结书的,可以向检察院申请启动认罪认罚程序。在协商致的基础上,与检察院签署《认罪认罚具结书》,达成认罪认罚。辩护律师在审查起诉阶段,必须做的工作内容,就是在评估全案的事实、证据、情节等定罪量刑关键因素后,向犯罪嫌疑人、被告人讲解认罪认罚程序的有关规定,与犯罪嫌疑人、被告人商量是否申请认罪认罚。同时,为了促成认罪认罚,辩护律师还需要与检察院充分沟通,交换法律意见。
(六)出庭为被告人提供辩护
案件到审判阶段,法院会择期开庭,辩护律师在这个阶段的工作,除了继续与案件经办人保持沟通外,需要重点准备庭审工作,包括准备庭审发问问题、质证意见,写辩护意见等出庭材料,庭审前对被告人进行庭前辅导,出庭为被告人提供辩护等。这个阶段是工作量最大、最耗费时间的诉讼阶段。
总之,在刑事案件洽谈时,辩护律师要做好充分的准备,并提出最佳的应对方案,充分展现辩护律师的办案经验和专业能力,这是体现辩护律师价值的过程。而且,辩护律师还要讲解律师能做的工作内容,让辩护律师的价值量化为律师收费的依据。刑事辩护是一种法律服务,没有具体的有形产品,需要通过讲解辩护律师能做的工作、需要做的工作,让刑事辩护有形化、产品化,既能让当事人明白辩护律师的工作,清楚律师费收费基础。如此,刑事案件委托洽谈能相对顺利,成功率也能相对较高。
