因劳务派遣用工能及时、便捷地满足一些用工单位的临时性用工需求，所以很多公司会使用劳务派遣员工，但是由于劳务派遣涉及到劳务派遣单位、用工单位以及劳动者三方主体，在用工过程中很容易发生劳动关系归属争议，如明明是劳务派遣单位与劳动者之间存在劳动关系，但法院却判决用工单位与劳动者之间存在劳动关系，这是为何呢？

经典案例

甲主张其于2017年3月8日入职A公司，双方未签订劳动合同，A公司每月支付甲的工资。2017年8月1日，A公司将甲的劳动关系转至B公司；2017年12月1日，又将甲的劳动关系转至C公司。对此，甲并不知情。A公司负责甲的考勤、工资核算，后将工资支付给C公司，由C公司向甲发放。

2020年6月20日，A公司称与C公司的劳务派遣协议时间已到，告知甲进行交接。甲称A公司现在的行为属于违法解除。A公司称之前已口头告知过甲劳务派遣事宜，甲表示对劳务派遣的情况并不知情。于是甲提起诉讼，并要求A公司向其支付违法解除赔偿金、未签劳动合同二倍工资，加班工资等。仲裁委未支持甲的主张，甲又提起诉讼。

法院认为，A公司虽与多家劳务派遣公司签订《劳务派遣协议》，但未能证明已将相关劳务派遣协议的事项内容告知甲且甲对此情形知晓。另外，甲入职后是由A公司对甲进行考勤等管理，所以A公司与甲之间存在实质性的劳动关系。

风险提示

用工单位使用劳务派遣的员工，需要与劳务派遣公司签订劳务派遣协议。如员工先入职本公司后将员工转入派遣公司的，实际为解除劳动合同，公司需与员工协商将劳务派遣的情况告知员工并让其知晓且征得员工同意。如公司擅自将员工转为劳务派遣，未告知员工，那么公司与该员工之间还是存在劳动关系，公司不能以所谓派遣协议期满而解除员工，否则，公司需承担违法解除赔偿金。

公司治理建议

公司应如何正确将员工转变为劳务派遣的用工模式，以避免违法解除的风险呢？我们建议：

1、公司不能直接单方决定将员工转变为劳务派遣

公司决定将员工转换为劳务派遣模式，那么劳动合同中的主体从公司变为了劳务派遣公司，这属于对原劳动合同的实质变更，公司不能单方决定。对于有些公司认为变换用工模式是因为经营等发生重大变化，所以公司可以决定，但这完全是基于公司自身节省用工成本的主观决定。所以，公司不能单方将员工转变为劳务派遣形式。

2、转变为劳务派遣需与员工协商

根据上述，转变用工模式属于对劳动合同的实质变更。所以，需要与员工协商一致。劳务派遣形式用工对员工存在较多不利之处，很多权益无法得到保障，员工一般不会同意转变成劳务派遣。对于同意的员工，公司可组织员工与第三方劳务派遣公司签订合同；对于不同意的员工，如公司也坚持不再以公司为主体与员工直接签订合同的话，那只能与员工协商解除劳动合同，否则直接解除需要赔偿双倍经济补偿金。

3、协商不同意的特殊员工不能解除

对于不转变为劳务派遣的员工，公司也不能继续以公司为主体聘用该员工继续工作，且未与其协商一致，还存在以下特殊情形的员工，公司不能解除。如：员工患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女员工在孕期、产期、哺乳期的；或是该员工在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的等情形。劳务派遣用工还可阅读《签订了劳务派遣协议，为何还被认定为存在劳动关系呢？​》【劳动法研314】

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作者介绍

李 慧

股权高级合伙人

北京盈科（上海）律师事务所

盈科管理委员会 委员

盈科业务指导委员会 副主任

上市公司商学院《法律风险》主讲导师

工信部中小企业志愿服务专家律师

中级并购交易师、碳排放交易师、上市公司独立董事资格、上市公司董事会秘书资格

业务领域：公司设立与投资、公司合规体系建设、股权激励、股权架构设计、并购与重组、破产清算、商事诉讼等法律事务。

李慧律师，专注于企业法律顾问服务，长期致力于公司法与合规研究，熟悉公司治理结构、内部运营和HR管理事务。

担任多家教育培训业、口腔医疗业、物流业、制造业、传媒业、租赁服务业、住宿餐饮业、软件与信息技术业、珠宝首饰业……等行业企业常年法律顾问。