浴火重生的涅槃-------浅谈历史上“良俗为法”的前世今生

楼兰墨客 2022-04-11 20:58:00

19世纪法国思想家库朗热曾在严谨的论证的基础上对法律概念进行进一步澄清,在他看来,古代法律根本不是某个立法家的作品,相反,“法”是立法者必须面对的既成事实,是立法者必须予以承认和确定的社会风尚,在强悍的社会习俗因循面前别无选择。库朗热认为法律的发源地乃是古老的家庭。他在《古代城邦》一书中指出:最初的法律形成于古代家庭的组织原则,它由宗教信仰而生,而这些宗教信仰又为古代民众所普遍接受。“家长”,乃是人类社会最早的权力母体,父系社会如此,母系社会也是如此。因此,在罗马古老的习惯中,家长被直接称为家庭之王。但是,在“法律”发源的这个初始阶段,不可避免地存在结构性弊端,并因之催生一种社会“刚需”,亟需构建超然家庭之上和之外的社会法。因为,此时除了原始家长的意志,没有一个超越其上的世俗规则,没有一个“可依之法”,当然更没有一个“执法必严”的权力实体去实施法律。原始社会结构上的缺位使得家族私斗变成最终裁决而非常普遍非常血腥。在公元前10世纪至公元前7世纪,古罗马的埃特鲁斯时代,正如历史权威所描述那样困惑、无助和无奈,家长们只能通过宗教向神直接陈述自己所遭到的冤屈,祈求神为自己案件的公道作见证。一直以来,历史学者们努力尝试着对原有习俗和青出于蓝的社会法做出可能的区分,实际也正是对这一暂态事实的回应和法律内涵外延的界定厘清。习俗习惯”不应该从属“法”的范畴,虽然它事实上是前法律时代的法律不二替代。因为,这种自有法—习俗所依赖的基础是局限于家庭内部的“非世俗”的家长权---—从“法”的标准而言,自有法是一种封闭的、专制的权力,是一种利己而不利他的单向性的权益认定,而不是所有当事人的所有权益兼顾的组合。“自有法”(习俗)是残酷而专制的。由于家长被直接等同于神,其权威不容置疑,除了来自神的约束,家父拥有一任己意的权力,在原始家族制中,对来自神明裁决和昭示,其解读和解释权都在家长手中,其实质就是借类似于占卜星象等注释着家长一己之意而已。更为关键的是这一“自有法”权威缺乏超越家庭之外被家际之间承认的效力。

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