2019年2月25日，习近平总书记在中央全面依法治国委员会第二次会议上的重要讲话中指出，要加快推进我国法域外适用的法律体系建设。以此讲话为指引，有关我国法域外适用的研究明显多了起来，在实践中也推动了立法机构在立法中对相关法律域外可适用性问题的重视。加强法律域外可适用性，构建更加公平公正的全球制度，是建设较高形态的人类命运共同体不可回避的问题，同时，也为新时代全球性的发展方向提供了精神指引和理念支撑。 尽管如此，正如总书记在讲话中所指出的，“加快推进我国法域外适用的法律体系建设”，这实际上意味着，法律的域外适用是一个体系性问题，既包括国内法的域外适用，也包括国际法尤其是国际人权法的域外适用问题。既然是一个体系性问题，在很大程度上也说明，法律的域外适用体系建设既非一日之功，也难以通过一部法律就全部解决。构建体系需要时间，需要理论基础，同时也需要适当的技术支撑。而且，即使今日赋予某一部法律的相关规定以具有域外可适用性，其真正实际适用，则可能是几十年甚至是上百年之后。例如，美国1789年制定通过了《外国人侵权索赔法》（Alien Tort Claims Act），但其第一次适用，则是在1980年。毕竟，具有域外可适用性同真正实际域外适用，二者还是有区别的。法律域外适用体系建设解决的主要是提供“工具箱”的问题，目的在于确保相关规定具有域外可适用性。但此种工具何时适用，在何种情形下适用，则与国家的实际能力和现实需求、国际环境等密切相关。一国首先应确保具备可以适用的相关国内法，在立法过程中考虑使相关法律具有域外可适用性，才能在具体执行时做到有法可依。二者的顺序不能颠倒。 体系建设当然会涉及到法律域外适用建设所需要的理论基础和技术支撑等问题。而从当前既有研究看，现有研究主要局限于域外适用法律体系的完善、路径构建、国际法依据等，却既较少讨论法律域外适用所涉及到的基础理论，如域外适用的最终目的为何，主动型域外适用体系与被动型域外适用体系的差异何在，也较少讨论域外适用所涉及到的技术问题，如公私法之间的关系问题，因而有明显不足。体系建设要既要立足当下，也要着眼长远，需要厚植基础，提供工具。既需要看到当前的不足，也需要看到自身未来的战略需求，并为实现此种需求而在当下的立法中“埋置”适当的法律工具，使其具有域外可适用性，以便未来可以适时启动其域外实际适用。理论基础既涉及到域外体系建设的动因，也涉及到域外体系建设的目的和路径，既要知晓现状及存在的问题，也要找到解决这些问题的具体路径与方法。而就技术支撑而言，则需要寻找到并解决与法律域外适用理论体系建设紧密相关的具体技术难题，如立法与司法、行政之间的关系应当如何定位。 本文既无意于为我国法域外适用体系建设提供完整的理论体系，同时也无法解决我国法域外适用体系建设所需要解决的所有法律技术问题。本文将仅对当前研究所容易忽视、但又与未来我国法域外适用体系建设密切相关的基础理论与技术问题进行讨论。其中，基础理论问题将从法律域外适用体系建设的目的出发，聚焦讨论法律域外适用与主权形象构建的关系，技术问题则主要讨论国内法律在国际关系中的功能定位，国家行为的合法性依据和法律域外适用的启动主体。本文认为，基础理论问题是前提，不明确法律域外适用体系建设的目的，技术问题的讨论就失去了灵魂；而在明确了法律域外适用体系的建设方向之后，还需要有相应的技术支撑，缺失了技术支撑的理论是空洞的，无法有效落地。 一、法律域外适用与主权形象构建 在讨论我国法律域外适用体系构建的问题的时候，有一个前置性问题必须思考和回应：为什么要提出法律域外适用体系问题？建设法律域外适用体系的根本目的为何？从学者目前的相关研究看，主要是将法域外体系建设的目标界定为防御性的，即主要目的是为了对抗和消解美国法律域外适用之于我国所引发的诸种不利后果。例如，有学者主张，“随着这轮中美经贸摩擦的加深，法律应对已经成为必不可少的反制武器，加强对中国法律域外适用和域外管辖问题的研究已经成为指导国家实践的需要。”还有学者认为，“在美国不断试图通过单边措施和国内法实现对外政策目标的大背景下，国内法域外适用问题已经引起党和国家领导人的高度重视，有必要对中国国内法域外适用规则体系进行重新认识和审视。” 实际上，建设法律域外适用体系可以有两种完全不同的目的：一种目的是为了防卫，即抵消他国法律针对本国域外适用的法律效果。从国内学者目前的观点来看，持此论点者显然占多数。另外一种目的，则是为了适应本国未来战略转型的需要，是为了走出去主动有所作为，承担更多的国际责任，是为了主动保护本国在海外的国民和海外利益。在此意义上，法律域外体系可以分为被动的法律域外体系和主动的法律域外体系。被动的域外法律体系建设具有应急性和短期性，侧重防守，主动的域外法律体系建设则具有长期性和战略性，侧重主动谋求有所作为。 对于我国当下而言，法律域外适用体系建设是应该以被动型为主，还是以主动型为主，或者二者同时兼备？这是我国在建设法律域外适用体系时首先要思考和解决的基本问题。笔者认为，尽管我国在现阶段提出加强我国法域外体系建设的主要动力是为了反制和化解美国长臂管辖所带来的挑战和困扰，具有被动性和防守性，但这只是应急之策。从长远角度看，我国有必要构建主动的法律域外适用体系建设。主要原因有三： 第一，是保护我国在海外公民的需要。据统计，我国公民每年出境旅游人数超1.5亿人次，出国留学、境外经商人数更是庞大。这么庞大数量的本国公民在海外，不可避免地会出现遭受到伤害而无法得到有效当地救济的情形。一旦当地救济无效，而国际法所能提供的救济极为有限且成本也较高昂，在此情形下，通过适用本国国内法进行救济或许不失为可能且有效的选择。而要适用本国法进行救济，就需要事先解决相关法律的域外可适用性问题。 第二，是为了保护我国在海外的利益的需要。我国在海外的投资规模是非常大的。据统计，我国海外资产总量已超过6.4万亿美元，对外直接投资存量达到1.8万亿美元。随着“一带一路”倡议的推行，未来海外投资规模会继续扩大。这些海外投资，无论是在风险高还是在风险低的国家，都可能有遭受损失而得不到有效救济的风险。尤其是在高风险国家，遭受损害的风险可能更大，寻求当地救济更困难。由于投资类争端利用国际机制解决更复杂，期限也长，通过本国提供保护和救济可能更有效，更有必要。所以，如何使得我国相关法律具有域外可适用性，能够为本国在海外的巨大利益提供有效保护，也是亟需考虑的事项。 第三，是为了适应未来进取型国家战略转型的需要。我国目前的国家战略主要还是防守型，主要表现就是：坚持主权平等和不干涉原则。但是，正如前面所阐述的，随着我国公民遍布全球，我国海外国家利益和国民利益日益增多，我国的国家战略，终归是需要向进取型国家战略转型的，需要适度的对外介入。而且，随着我国综合国力不断增强，国际社会对我国的期望也越来越高，我国所需承担的国际责任也越来越大。例如，仅以联合国会费为例，由于联合国经费分摊比例每三年调整一次，最新一次调整是2022年。根据该年联合国大会通过的决议，我国在今后三年（2022-2024年）中，每年承担的会费比例为15.254%，仅次于美国所承担的22%的比例。而在2019-2021年期间，我国承担的会费比例则为12.005%。根据中国于2020年5月1日缴费数额，此比例换算后的金额为336,780,502美元。为体现大国担当，必然面临着需要介入更多的国际事务。因而，对于“创造性介入”的需求也会“与日俱增”。对于“创造性介入”的问题，国内研究国际关系的学者王逸舟教授在其著作《创造性介入：中国外交新取向》、《创造性介入：中国之全球角色的生成》、《创造性介入：中国外交的转型》中进行了系统性的研究。这种创造性介入体现了进取型国家战略。 进取型国家战略体现的实质是进取型的主权形象。国家尽管是主权的，却并不意味着主权就是一个完全抽象的概念，相反，主权是一个可以并且应该具象化的概念，主权是可以并且应该被感知的。主权可以通过一国的行为、一国的法律规定等而被外在感知，在感知的基础之上，就可以对一国的主权形象做出判断，即该国的主权形象是进攻的、进取的抑或是保守的。在此意义上，主权具有构建性。国家通过对自身主权的构建，使其在对外呈现出进取性或保守性特征。通过构建，一国的主权，无论是从内在体验还是外在观感来看，就存在着一个大体或确切的主权形象。本国国民和他国国民对一国主权的印象和外在观感的判断，即为一国的主权形象。主权形象是一个感官性概念，既具有主观性，也具有客观性。主观性是从观感的角度而言的，客观性则是从形象构建的角度而言的。不同的国家，体现出来的主权形象也不一样。国家之所以被称为保守性国家或进攻性国家，主要取决于该国展示给外界的主权形象。而从我国主权形象构建角度看，构建进取型主权形象有其必要性和紧迫性。在必要性方面，我国目前的主权形象是偏保守的，这既不符合大多数民众之于我国主权形象的期望，也不利于保护海外国民和国家利益，不利于团结全体国民和凝集民心；而从紧迫性角度看，国家层面已经提出了法律域外适用体系建设的要求，但此建设要求需要有明确的引领目标，进取型而非防守型主权形象显然更适宜作为法律域外适用体系建设的引领目标。目标明确了，具体建设路径和要求就更容易实现，主权能力建设就有了更明确的建设方向。 而在界定和具象化进取型主权形象方面，最主要的工作是由国家的国内法“承担”和“构建”出来的。就我国而言，国内法“构建”进取型主权形象的方式主要有两种： 第一种方式是直接规定国内法某一具体规定具有域外可适用性。例如，《中华人民共和国反恐怖主义法》第71条第2款规定，“中国人民解放军、中国人民武装警察部队派员出境执行反恐怖主义任务，由中央军事委员会批准。”与该条第1款比较就可以看出，军队出境执行反恐怖主义任务这一规定直接具有域外可适用性，其只需要建立在中央军事委员会批准的基础之上，并不需要有关国家同意与否。当然，此规定在很大程度上是建立在以色列“恩德培国际机场行动”基础之上的。而且，这种规定也在国家法上禁止使用武力原则的例外之中。[11]《中华人民共和国反垄断法》第2条规定，“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”通过本规定，基于“效果原则”，反垄断法同样具有域外可适用性。实践中已经有基于此条规定进行实际执法的案例。《中华人民共和国对外贸易法》通过第7条的规定，同样使得该法具有域外可适用性。《中华人民共和国海洋环境保护法》第2条的规定与此类似。 第二种方式是通过确立管辖权的方式来使得相关法律（或规定）具有域外可适用性。而在通过确立管辖权使相关规定具有域外可适用性的时候，一般都是建立在相应的管辖基点的基础之上的。例如，《中华人民共和国刑法》第7条第1款规定，“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”第6条第2款规定，“ 凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。” 第6条第3款规定，“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”在“阿利穆拉多夫•沙米利•哈吉奥格雷劫机案”中，中国法院正是根据第6条此款中所规定的“客观属地原则”确立和行使了本国的管辖权。在“湄公河惨案”中，中国对大毒枭糯康的审判，同样是根据《中华人民共和国刑法》第8条而域外适用的结果。此外，根据《中华人民共和国刑法》第9条的规定，针对印度尼西亚人阿丹·奈姆在他国海域劫持他国船只的行为，汕头市中级人民法院行使了普遍管辖权并最终以抢劫罪的罪名作出了定罪量刑的判决。 当国家通过确立管辖权的方式来使相关法律（或规定）具有域外可适用性时，至少从进取型主权形象构建角度看，国家必须借助于管辖权的功能，尤其是管辖权在主权形象构建上的功能、管辖权在预防和终结有罪不罚上的功能以及管辖权在填补传统管辖基点不足的功能来实现。]如果不重视管辖权的功能，就意味着国家在本国法域外适用体系的建设过程中“自动”放弃了一个最重要的武器和工具，也会影响到最终所希望建成的域外适用体系的有效性和完整性。 然而，总体来看，由于进取型主权形象主要依赖大量的确立具有域外适用效力的法律规定的存在而得以构建出来，而从现状来看，尽管已有部分法律确实有这样的规定，但正如有学者所明确指出的，“确立域外效力的法律规定仍然缺失”，存在着严重不足，从而导致我国主权的“进取形象”体现有限。而相应法律规定的不足，不仅体现在有类似规定的法律数量不足上，也体现在既有的有关域外效力规定本身的不足上。例如，以《中华人民共和国刑法》有关管辖权的规定为例。该法第6条尽管是有关属地管辖权的规定，是建立在“领土”这个概念的基础之上的，但显然，该条并没有穷尽与“领土”有关的诸多情形，如我国在海外的军事基地、在他国的使领馆、在他国的军事行动等；同样，该法第7条有关属人管辖权的规定是建立在“国籍”这个概念的基础之上的，但很明显，对于与“国籍”相关的诸多情形如双重国籍者、无国籍者和难民等，此条均未确立我国的属人管辖权；对于公司尤其是跨国公司的国籍问题，第7条同样没有规定，而缺乏此种规定，无疑会削弱刑法的域外适用范围与空间，会导致我国刑法在适用于跨国公司上有相应欠缺，实际上是不利于我国的。 二、国内法在国际关系中的功能定位 在明确了法律域外适用体系建设目的与方向后，要有效构建法律域外适用体系，首先需解决的技术问题就是：在国内立法的过程中，要对相关立法在国际关系中的功能有适当期待并精准定位。如果不重视国内立法在国际关系中的功能，没有对其功能有期待并准确定位，必然会导致法律域外适用体系的建设出现问题，会导致“想要用法而不得”的情形。 传统上都认为，只需要关注国内公法在国际关系中的功能。也正因为如此，在第一部分中，笔者所罗列的我国立法中既有的有关法律域外适用的规定，绝大部分都集中在公法领域如刑法、证券法、对外贸易法、反垄断法等。私法较少关注其相关规定的域外可适用性问题，即使有关注，也主要是从涉外因素的角度去关注，并且仅限于私法本身的视角，很少从我国法律主动的域外适用的角度和私法公法化的角度去关注。这里仅以《中华人民共和国民法典》为例予以说明。 如果将《中华人民共和国民法通则》与《中华人民共和国民法典》进行比较就会发现，《中华人民共和国民法通则》第8章是关于“涉外民事关系的法律适用”的，共有8条规定，对民法通则的域外适用问题进行了较为系统的规定；与此相对照，《中华人民共和国民法典》既没有专章规定其“域外适用”问题，也很少有具体条文对此加以规定。国内研究国际私法的学者对此的解释是：虽然民法典没有纳入涉外民事关系法律适用法，但在国际合同纠纷的诉讼时效和涉外收养方面，民法典将和涉外民事关系法律适用法一起，在今后解决涉外民事纠纷时共同发挥各自不同的作用。尽管如此，从实践角度看，相较于《中华人民共和国民法通则》，《中华人民共和国民法典》的不足非常明显：未能对《中华人民共和国民法典》在国际关系中的定位和功能有适当期待，从而导致其相关规定欠缺域外可适用性。而要实现此种定位和期待，解决其相关规定的域外可适用性问题，就有必要考虑如下三点： 第一，我国的当下需求。在过去的近20年中，曾在多国发生了以严重侵权等为由针对我国（个人）的侵权索赔诉讼，以及以疫情为由针对我国所提出的索赔诉讼。对于此类诉讼，我国法律并没有提供对等的应对机制。而此种机制，本身应该是由民法承担的。 第二，我国的未来需求。随着我国公民大量地在全球范围内流动，以及大量的海外投资的存在，迫切需要民法对这些流动的公民和海外资产提供私法上的保护。在私法层面，民法应该成为这些流动公民和海外资产的“定海神针”。 第三，技术和科技发展所带来的挑战。一方面，转基因技术发展迅速，转基因食品种类越来越多，其所带来的风险也相应出现和增高。另一方面，环境污染和生态破坏问题也越来越具有跨国性。对于这些因技术和科技发展而带来的风险与危害，民法同样需要在自身范围内提供相应的防控和救济机制。 基于上述这些考虑，这里仅以《中华人民共和国民法典》第七编有关“侵权责任”部分的规定为例，讨论民法典相关部分在其规定的域外可适用性上的不足： 首先，在本编“一般规定”部分，民法典既没有为将严重国际犯罪问题“严重侵权化”，无法为我国对等反制他国提供适当法律基础，也没有为我国国民在本国境内针对他国的诉讼“打开一扇窗”。由于限制豁免已经被越来越多的国家所接受，我国签署了2004年《联合国国家及其财产管辖豁免公约》，同时正在推进《中华人民共和国外国豁免法草案》的立法进程，在此背景下，在民法典中为我国公民诉他国提供相应的法律基础是没有法律障碍的。 从其他国家目前实践来看，存在着将严重国际犯罪“严重侵权化”的倾向，在为严重国际犯罪受害者提供刑事救济的同时，也提供着可以选择的民事救济。受害者如果因为刑事起诉的门槛过高等原因而无法寻求刑事救济时，可以考虑将此类行为视作为“严重侵权行为”，在他国提起民事侵权之诉。他国据以确立的此类管辖权被称为“普遍民事管辖权”。在过去二十余年的实践中，他国针对我国的普遍民事管辖，正是在此逻辑基础上进行的。基于对等，我国有必要在“侵权责任”编中规定相应的机制。 其次，对于我国在全球流动的公民和存在于海外的资产，一旦在海外遭受到以侵权方式所带来的损失，即使相应侵权行为发生在海外，“侵权责任”编也应该确立我国对此类侵权行为的管辖权。 最后，在产品责任部分和环境污染及生态破坏责任部分，我国同样应持开放立场，对他国产品在我国引起的产品责任问题、对转基因产品带来的潜在和实际危害问题、对跨界环境污染问题确立本国在侵权责任领域的管辖权。 而从我国法域外适用体系建设的角度看，不仅民法典在立法过程中需要考虑此种需求，要对其在国际关系中的定位和功能有适当期待，其他国内立法同样需要对其在国际关系中的功能有适当期待，并在期待的基础上进行准确定位；不仅国内公法立法要如此，国内私法立法同样要如此。而从在国际关系中的功能和定位角度看，考虑到英美借以对我国发动法律战的多数相关立法同时兼容公法和私法内容，不考虑公私法分类之于立法的影响与限制，实用性、工具性强且优势明显，我国有必要在立法中同时重视公法私法化和私法公法化的问题。 所谓公法私法化，就是在公法性质的立法过程中，要重视通过多种途径尤其是私人主体的角度“启动”规定在该公法中的相关机制的问题。公法私法化的主要目的，就在于为该公法的实施多增加一种途径，即通过私人来启动执行该公法的途径，而不是仅局限于传统的通过公权力启动的方式来实施的途径。例如，就反垄断法而言，除了传统的通过主管部门来启动反垄断程序的适用外，还可以考虑赋予私人主体在一定条件下的启动机制，如私人主体请求启动反垄断调查等。 所谓私法公法化，就是在私法性质的立法过程中，要“植入”传统中只能通过公法才能启动和处理的相关机制。例如，传统上，对于国际犯罪如酷刑等，国内法只从刑法的角度进行规定和规制。但根据前述有关美国普遍民事管辖的立法和相关实践，从民事的角度，也可以将其视为一种严重侵权行为，在民事法律领域内提供民事侵权救济。由于可以在刑事救济和民事救济之间进行选择，并且寻求民事救济的门槛显著低于寻求刑事救济的门槛，受害者往往倾向于优先考虑寻求民事救济。通过此种规定，就使得私法公法化了，也为国家介入国际事务、保护本国国民等提供了相应的合法路径。前述有关在民法典“侵权责任”编中规定酷刑等侵权之诉的“原理”即在于此。同理，有必要在民法典中规定个人可以提起针对外国国家的诉讼。下文将进一步展开。 三、国家行为的合法依据与管辖权的功能 解决了国内法在国际关系中的功能定位后，还需要回答和解决另外一个重要的技术问题：国内法何以能在国际关系中域外适用？通过前述讨论可以看出，在法律域外适用体系建设中，管辖权扮演着重要角色，发挥着重要作用，主要体现在两方面：解决了国家行为的“合法性”，使国内法具有域外可适用性；通过管辖权的不同功能发挥着不同的作用。 国家行为“合法性”的含义是指：国家在采取任何会在国际关系中产生相关影响的行为的时候，无论该影响的大小如何，都应该确保相应行为具有相应的法律依据，具有合法性。而就法律依据而言，则需要分别从国际法和国内法的角度来评估。 国家在解决自身行为合法性的时候，首先应注意使自己行为符合国际法。一旦行为符合国际法，其行为当然地就具有合法性。而所谓“符合”国际法是指，只要国际法没有明确的禁止性规则，根据常设国际法院在“荷花号案”中的相关阐述，该行为即推定是为国际法所允许的，就具有合法性。最典型的例证就是，在“911”恐怖袭击发生之后，美国为了解决将恐怖分子与平民区分开来，从而确保针对恐怖分子的攻击和杀害具有“合法性”，专门提出了“反恐战争”（war on terrorism）这一口号。当然，国家也可以正在形成中的国际法如国际法委员会制定完成的草案中的规定为依据，来主张和论证自身行为的“合法依据”。例如，在过去的10多年中，曾经有多个国家通过援引国际法委员会2001年二读通过的《国家对国际不法行为的责任条款草案》第42条和第48条的方式，来论证自身在国际法院的“出庭权”依据。主要案例包括：比利时诉塞内加尔“或引渡或起诉义务问题案”、马绍尔群岛共和国诉英国、印度、巴基斯坦“停止核军备竞赛和实行核裁军的谈判义务案”、冈比亚诉缅甸“《灭种罪公约》适用案”等。 国内法依据是国家解决自身行为合法性的另外一种重要手段，此手段甚至比国际法更重要，原因在于：国际法规制是有限的，很多事情，国际法规定本身空白或属于灰色地带，因而不足以为国家的相关行为提供充分的合法依据。此时，国家就需依赖国内法来解决自身行为的合法依据。国家在借助国内法来解决自身行为的合法依据时，主要借助于管辖权来达成相应目的，即国家需对相关事项确立本国的管辖权，确保本国“有权管辖”。 管辖权的确立不同于管辖权的行使。管辖权的确立解决的是管辖权行使的合法性问题。先有管辖权的确立，然后才有管辖权的实际行使。在没有确立管辖权之前，国家是无权行使管辖的。而在确立管辖权的时候，国家需要综合考虑本国的未来战略和自身利益需求，需要对所确立的管辖权基点如“领土”“国籍”等进行想象性构建。例如，在以“国籍”为基点构建本国的刑事管辖权时，不仅要考虑针对本国国民的刑事管辖权问题，同时还要考虑针对无国籍人、双重国籍人、难民的刑事管辖权问题，以及针对法人的刑事管辖权问题。而在考虑针对法人的刑事管辖权问题时，如何确定法人的国籍尤其是跨国公司的国籍，无疑就具有特别重要的意义，其能解决我国刑法针对跨国公司的适用范围和适用度问题。基于“领土”确定立法性属地管辖权同样如此。在对“领土”进行界定的时候，同样需要坚持扩张性立场，将处于本国实际控制的地域纳入“属地管辖”的规制之下。 四、法律域外适用的启动主体 法律域外适用启动主体是国内法域外适用体系建设中的另外一个重要技术问题。立法是建设我国法律域外适用体系的第一步。第一步当然关键，也很重要。但是，“徒法不足以自行”。在建立起相应的法律域外适用体系之后，或者在建立体系的过程中，如果不考虑该体系的实施，则相应的立法体系再完善，也将仅具有形式上的意义，无法实质性地满足我国未来战略转型的需求。因此，在法律域外适用体系建设过程中，以及在体系建设完成之后，都需要考虑法律域外适用的启动主体问题。 从他国既有实践来看，法律域外适用的启动主体应包括三类，分别是司法机构（主要是法院）、行政机关和公民个体。在这三类主体中，法院属于传统的启动主体，也是很重要的主体；行政机关和个人作为启动主体属于被忽视的部分，需要在立法和执行中重视和加强。 至少从美国实践来看，通过行政机关来启动本国法律的域外适用是一种非常重要的途径，在一定程度上甚至比法院更重要，原因在于：法院要维持客观中立，其介入具有被动性，是建立在当事人启动诉讼程序的前提和基础之上的。行政机关则天然地具有外在介入（干涉）性和主动型。由于行政机关行使的是国家公权力，对于国家利益需求有着更及时的判断，因此，其介入比法院更强势和快捷，介入的影响也更有效。 反观我国行政机关，与美国等国相比，可能存在着较大差距，且不同机关呈现出良莠不齐的状态。一方面，有的行政机关如商务部，由于长期处于对外斗争的第一线，其域外适用本国法律的意识较强，另一方面，对于另外一些行政机关而言，可能根本欠缺相关意识。从行政机关角度看，法律域外适用的最理想状态是：每个行政机关在实践中都应有域外适用本国法律的意识，彼此间惟有程度之别。例如，无论是海关还是税务机关，都需要在实践中考虑我国法律能否域外适用以及如何域外适用。但从实际情况来看，由于不同的行政机关对此问题的认知不一样，意识差别大，导致行政机关整体层面对此问题的考虑呈现不均衡态势。 当然，从行政机关和域外适用有效性的角度看，仅有意识也是不够的，还必须要有相应的技术能力和执法能力。意识是前提，技术能力和执法能力是基础。没有技术能力和执法能力，意识再好，再超前，域外适用也无法做到有效。而即使有技术能力和执法能力，如果没有意识，域外适用就无法启动。 从个人主体的启动机制看，则可能更值得重视。自新冠疫情爆发以来，在美国发生了数起针对我国的“问责”诉讼。这类诉讼，除个别案例是以官方身份如州检察长的身份启动的外，其余多是个人启动的。与此形成对照的是，我国尽管最初也有多起个人起诉美国的案件，但受限于我国所坚持的国家绝对豁免立场，以及民事诉讼法等对此没有明文规定，相关诉讼最终都不了了之。 实际上，对于个人在我国法院起诉他国的行为，有必要从反制的有效性及法律域外适用的角度重新审视。一方面，个人启动法律的域外适用，在很大程度上是私法公法化和公法私法化的重要实践路径，另一方面，个人启动相关法律的域外适用之后，在很大程度上意味着我国把握了反制的主动权。还是以疫情中国内个人诉美国政府为例。作为对美国“滥诉”的一种反制，国内法院完全可以先受理。受理之后，先给美国发出传票，等美国作出相关反应之后，再视情况决定后续行动。这样，我国就掌握了反制的主动权。所以，从有效应对美国“滥诉”角度看，我国是有必要分阶段考虑的，具体策略则是：我先主动，然后以静制动；一旦美国动了，接下来如何行动，我国就掌握了主动权。这样的反制更有针对性和有效。所以，从域外适用的主体角度来看，有必要在相关立法中规定个人的启动问题。 在法律域外适用的启动上，不同主体之间应是相互配合，相互补充的关系。以行政机关启动为例。在行政机关主导启动的机制设计中，不应完全排除个人主体的介入和配合作用，例如，可以通过个人主体的投诉、递交信息等方式，“帮助”行政机关启动相关法律的域外适用。 五、简要结论 总体来看，法律域外适用体系可以分为两种：主动的域外适用和被动的域外适用。我国当前呼吁所建立的法律域外适用体系，重点关注的是被动层面，主要目的是为了反制美国针对我国的相关长臂管辖实践。但从我国未来战略转型的角度来看，为了更好地保护本国国民和国家利益，有必要从主动的域外管辖角度构建我国法律的域外适用体系，体现出我国主权形象的积极进取性。 明确了法律域外适用体系构建的目的与方向后，还需要解决与之相匹配的系列技术问题。在立法中明确相关国内立法在国际关系中的功能和定位是其中基础性技术问题之一。而在这方面，需充分重视并发挥管辖权功能的作用。一方面，国家主权形象主要是通过管辖权构建出来的，另一方面，管辖权的不同功能直接为进取型主权形象的构建提供了充分的理据与技术支撑。我国在构建法律域外适用体系的过程中，一定要重视充分利用管辖权的不同功能来予以构建的问题。管辖权是解决国家行为合法性的主要工具。而在这方面，就必须在立法过程中高度重视相关立法在国际关系中的功能与定位问题，需要重视私法公法化和公法私法化的这两种不同路径在立法中的应用及其价值。 法律域外适用体系建设还必须重视域外适用的启动主体问题。在这方面，不仅要重视传统的启动主体如法院，还需要重视其他主体如行政机关和个人的作用。就后二者而言，这不仅涉及到立法的问题，同时还涉及到域外适用的实践问题。行政机关和个人能够在公法与私法之间起到互相补充和对接的作用，从而能实现法律域外适用的最大和最有效功能。