三、审查起诉
认罪认罚从宽制度的施行过程中，最有争议的即在审查起诉阶段。法院对量刑建议采纳率超过97%，有了“庭审被架空”的说法，同时也让审查起诉阶段的辩护显得更加重要。《刑事诉讼法》第173条第2款：“犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当告知其享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人对下列事项的意见，并记录在案：（一）涉嫌的犯罪事实、罪名及适用的法律规定；（二）从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的建议；（三）认罪认罚后案件审理适用的程序；（四）其他需要听取意见的事项。”第174条第1款：“犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。”值班律师参与认罪认罚，基本上是临时通知到检察院或看守所，没有阅卷，对案情不了解，更多的是作为一名见证人，证明犯罪嫌疑人在签署认罪认罚具结书时的自愿。我也作为值班律师参与过认罪认罚，只能做到以下几点：首先，向检察官了解大致案情，查看《起诉意见书》，并向犯罪嫌疑人核实；其次，简要阐明认罪认罚从宽的法律规定，以及涉嫌罪名的量刑等；最后，就是否自愿签署认罪认罚具结书征求犯罪嫌疑人的意见。不论怎样，在没有阅卷的情况下，值班律师不能提出有效的律师意见，参与认罪认罚的效果很不理想。
至于犯罪较轻的情形，可以从社会危害性，犯罪的主观恶性，犯罪动机，是否属于轻罪等，就个案展开。再比如，对于被告人认罪认罚的，综合考虑犯罪的性质、罪行的轻重、认罪认罚的阶段、程度、价值、悔罪表现等，可以减少基准刑的30%以下。如果犯罪嫌疑人张三涉嫌的是轻罪，在侦查阶段就自愿认罪认罚，且之后稳定，律师可以提出减少基准刑的25%~30%的意见。此外，量刑规范对于当庭自愿认罪的，可以减少基准刑的10%以下，是否可以类推理解为：在审查起诉阶段认罪认罚的，可以减少基准刑的20%？在控辩双方的沟通上，也有明确的指引。《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》第24条、第25条规定，检察院在听取意见时，应当将拟认定的犯罪事实、涉嫌罪名、量刑情节，拟提出的量刑建议及法律依据告知犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师，应当充分说明量刑建议的理由和依据，听取犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师的意见，犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师对量刑建议提出不同意见，检察院经审查认为意见合理的，应当采纳，相应调整量刑建议，审查认为意见不合理的，应当作出解释、说明。
所以，在检察院提出量刑建议后，律师应有针对性的提出意见，经过博弈，尽可能为当事人争取较轻的刑罚，本质上是诉辩交易。当然，律师在提出的量刑意见之前，也应确定拟认可的犯罪事实、罪名、量刑情节等，进而运用量刑规范推算出的量刑意见，符合“罪责刑相适应”原则，才能更好的说服检察官。案例2，就控辩双方认可的部分，签署认罪认罚具结书，将争议提交法庭裁决。2023年4月，祝某涉嫌组织考试作弊罪移送审查起诉。经阅卷后，对祝某参与组织考试作弊的犯罪事实没有异议，唯一的争议焦点是祝某是否属于自动投案？归案经过：2022年11月某日下午，甲县A派出所民警打电话给祝某，让其去一趟。祝某称自己正在乙区，受单位委托准备参加第二天下午两点半的招投标活动，完后即回甲县到A派出所去。次日中午，民警打电话问祝某是否在乙区某小区的家中，得到肯定回答后让祝某在家等待。十几分钟后，民警来到祝某家中将其口头传唤到乙区C派出所接受讯问。期间，祝某打电话让单位派人到C派出所拿走参加招投标的全部文件。讯问结束后，祝某补签《传唤证》。认为祝某属自动投案的理由：首先，《刑事诉讼法》第119条规定的传唤方式包括口头传唤和书面传唤。不论哪种传唤，强调的是被传唤人到案的自觉性，且传唤不得使用械具。其次，《最高人民法院关于处理自首和立功应用法律若干问题的解释》第一条第一项规定的自动投案的时间节点是“尚未受到讯问、未被采取强制措施时”，而传唤不属于《刑事诉讼法》规定的五种强制措施之一。所以，祝某经传唤到案符合符合自动投案的时间要求。最后，祝某在到案过程中，没有拒绝、逃跑、反抗等情况，在第一次讯问时明确表示愿意认罪认罚，证明具有归案的自动性和主动性，愿意将自己置于公安机关的控制之下；第二次传唤时实际到达时间比要求早到2个小时，进一步证明祝某主观上愿意认罪悔改、接受惩罚。所以，祝某属于自动投案。以上书面律师意见递交检察院，并当面沟通，承办检察官认可坦白，不认同主动投案（如果投案成立，构成自首）。
据此，检察院提出的量刑建议是有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金八千元。经沟通后，检察官同意律师向法庭提出祝某属自动投案的辩护意见，不会因此撤回对祝某的缓刑量刑建议；如法院认定自动投案成立，则调整量刑建议。开庭前，我与承办法官进行沟通，说明签署认罪认罚具结书时控辩护双方的分歧，将就祝某是否系主动投案将与公诉人在法庭展开辩论。最终，法院没有认定祝某主动投案，采纳了量刑建议对祝某判处刑罚。插曲：宣判后，在等待庭审笔录签名时，法官私下说道：“祝某是否属主动投案的确存在争议。”我回了一句：“既然存在争议，应作出有利于被告人的认定。”法官无语。探讨这个案例的意义：审查起诉阶段，律师阅卷后，在犯罪嫌疑人自愿认罪认罚的前提下，如果对犯罪事实、涉嫌罪名没有异议，仅就个别对犯罪嫌疑人有利的量刑情节存在分歧的情况下，可在控辩双方认可的犯罪事实、罪名及量刑情节的基础上，就量刑建议提出律师意见，达成一致后由犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书。对有争议的量刑情节，提交法庭裁决。
案例3，控辩双方分歧很大，不签署认罪认罚具结书。2019年7月，陈某、徐某经营的足浴店开业，经营项目包括正规按摩足浴和半套服务（手淫和口交）。2020年3月，曾某受陈某邀请，担任足浴店经理，经营模式没有变化。2020年7月某日凌晨，曾某、左某等10人在足浴店被抓，当日被刑事拘留，曾某涉嫌组织卖淫罪，左某等9人涉嫌协助组织卖淫罪，陈某、徐某在逃。经鉴定，足浴店2020年5月至7月期间，涉及半套服务的实收金额183万余元，曾某对金额无异议。审查起诉阶段，交换意见时，承办检察官认为，足浴店有技师13名，非法获利183万余元，择其一皆属于情节严重，量刑在10年以上。曾某系主犯，没有减轻情节，如自愿认罪认罚，量刑建议是起刑点10年。我提出不同看法：其一，手淫、口交等半套服务不属于刑法意义上的卖淫；其二，足浴店虽有13名技师，但提供半套服务的不足10人；其三，即使手淫、口交属卖淫，曾某只是店长，涉嫌的是协助组织卖淫罪，不能因为老板没有归案，就认定为组织卖淫罪的主犯。我的量刑意见是：或认定从犯，或以协助组织卖淫罪起诉，刑期5至6年，可以做曾某工作，让其自愿认罪认罚。双方没能达成一致，但左某等9人签署认罪认罚具结书。起诉书指控：以组织卖淫罪追究曾某的刑事责任，未提情节严重，以协助组织卖淫罪追究左某等9人的刑事责任。辩护要点：1、行为性质的无罪之辩；2罪名之辩；3、量刑之辩。具体不展开。开庭前，审判长和公诉人庭外提出，让我去羁押室征求曾某意见，如果当庭自愿认罪认罚，判刑6年。曾某当时同意，后庭审中仍认为自己无罪，我只能坚持原定的辩护方案，一审法院以组织卖淫罪判处曾某有期徒刑5年6个月。探讨这个案例的意义：在双方分歧很大，不能就量刑建议达成一致时，律师仍要充分表达自己的意见，不能牺牲委托人的利益，毫无原则的迁就。虽然立法机关没有将手淫、口交规定为刑法意义上的卖淫，在司法实践中大多认定为卖淫。当然，手淫与口交还有区别，即以“进入说”为由，基本上认定口交属卖淫，而将手淫认定为卖淫的较少。即便如此，律师仍应坚持罪刑法定原则。鉴于立法上的缺失与司法实践的矛盾，检察机关将枪口抬高一点，没有指控情节严重；审判机关将枪口抬高一点，体现在量刑上。
