鉴于影视行业目前惯常的制作模式，影视制作公司经常要先从平台方拿项目，接受平台的财务管理与审计，同时制作公司会将整体的工作分割细化，分包给各下游供应商。由于上游平台方往往是分批次拨款，因此在很多下游分包合同中，业务都会在向下游供应商约定付款的环节中加一条：“待甲方收到上游项目款后向乙方支付……”这种在合同中约定一方付款以第三方付款为前提的条款被称为“背靠背”条款。”背靠背”条款早先多见于普遍存在发包行为的建工类合同中，随后在各类存在类似商业合作逻辑的商事活动中普遍应用。
然而，实务中一些业务人员可能以为一旦合同中包含了“背靠背”条款，作为中间商便可以完全依赖此条款，以“尚未收到上游款项”为由对下游的付款请求进行无限制的拖延，甚至将其作为拖欠款项的策略或防御手段。这种理解存在明显的风险。实际上，“背靠背”条款是否能够发挥效力，需要根据具体情况进行细致的分析和判断。
Part 1
举个例子
公司A（上游平台）与公司B（中游承包方）签订了一份S➕影视项目的承制合同，委托公司B负责整个项目50集电视剧的承制工作。公司B又与公司C（下游供应商，可能不止一家）签订了一份分包合同，将项目的部分工作分包给公司C。
（一）A与B的上游合同条款
1.付款条款：公司A将分四次向B公司支付公司全部款项。第一笔款是预付款，第二、三、四笔款分别是在第10集、30集、50集交付验收后支付。
2.违约责任：如果公司B未能按时完成工作，公司A有权要求公司B支付合同总金额的10%作为违约金。
（二）B与C的分包合同条款
1.付款条款：公司B将在收到公司A相应阶段的付款后30天内支付公司C相应的款项。
2.违约责任：如果公司C未能按时完成工作，公司B有权要求公司C支付合同总金额的5%作为违约金。
公司B与公司C在合同中约定，B将在收到A的款项后30天内支付C相应金额，这便是一个典型的“背靠背”条款。
“背靠背”条款并非确定的法律概念，其核心内容简单而言，就是合同当事人约定以第三方的履行作为付款方履行付款义务的条件，也就是第三方履行在先。商事合同中设置“背靠背”条款的目的，是付款方转移支付风险，减轻资金压力，从而使合同双方共担风险。在经济繁荣时期，现金回流的困难虽然理论上存在，但实际上很少成为问题。商人们更倾向于专注于增加交易量，不会过分担忧“背靠背”条款的潜在风险。然而，随着当前经济环境的恶化，交易机会减少，现金回流困难的情况开始普遍出现，这种变化导致“背靠背”条款引发的争议数量不断攀升。
Part 2
“背靠背”条款的司法认定
“背靠背”条款的法律性质目前还存在一定争议，但对于商事合同条款效力的认定，司法实践中通常都被判定为有效。只有当合同出现违反法律、行政法规效力性强制性规定、社会公共利益或者公序良俗等情形时，对合同相应条款效力才给予否定性评价。
尽管“背靠背”条款通常被会认定为有效，但在承包方滥用“背靠背”条款的情况下，“背靠背”条款的适用仍旧存在一定的司法限制。
Part 3
“背靠背”条款适用的司法限制
情形一：
转包方对上游存在违约行为。如果转包方不履行或者不完全履行对上游的合同义务构成违约，而导致上游有正当理由拒绝支付价款的。此时，可以认定转包方不正当地阻止与下游合同中“背靠背”条款的条件成就，故此时应当视为“背靠背”条款的条件已经成就。下游可以依据“背靠背”条款向转包方主张合同价款。
举个：
仍旧以开头案例为例。若公司B多次未能按时完成其在主合同中的工作任务，存在严重违约情形，显然公司A（上游）有正当理由拒绝向公司B（承包方）支付款项。在这种情况下，公司B以“背靠背”条款为由，告知公司C(下游)：因为目前公司A尚未支付款项，故公司B将暂缓向公司C支付分包款项。显然，公司B属于在滥用“背靠背”条款损害公司C收益。此时可以认定公司B不正当地阻止了与公司C的背靠背付款条件的成就，此时应当视为背靠背付款条件已经成就，公司C有权依据分包合同向公司B主张支付分包款项。
法条依据：
《民法典》第一百五十九条 附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
也有观点认为，针对上述情况，可以考虑直接适用《民法典》五百七十八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。”认定转包方构成违约，直接请求强制履行合同义务。
情形二：
承包方怠于向上游主张权利。承包方积极向发包方履行催告义务是权利义务对等原则、诚实信用原则的要求。承包方在援引“背靠背”条款进行抗辩时，需要对其与上游的结算情况及上游支付款项的具体情况承担举证责任。否则，可以认定承包方不正当地阻止条件成就，视为条件已经成就。
此处承包方是否怠于向上游主张权利，可参考适用代位权诉讼中债务人是否怠于向次债务人行使到期债权之标准，也即付款方是否已经采取相应催稿措施。
举个：
在这种情况下，承包方（公司B）如果怠于向上游（公司A）主张权利,那么在援引“背靠背”条款进行抗辩时，承包方需要对以下两个方面承担举证责任:
1.上游未按时支付货款
承包方需要证明上游公司A确实未按时支付款项，构成违约。如果承包方未能提供相关证据，则可以认定承包方未能证明上游的违约行为。
2.转包方已尽到主张权利的义务
承包方需要证明自己已经尽到了向上游主张权利的义务，包括但不限于发函明确催告、启动诉讼/仲裁程序等。如果承包方未能证明自己已经采取上述措施,则可以认定承包方怠于向上游主张权利。
如果承包方无法就上述两个方面提供充分证据，那么可以认定承包方不正当地阻碍了与下游的"背靠背"条件的成就。在这种情况下，应当视为"背靠背"条件已经成就，下游分包商(公司C)可以直接向承包方（公司B）主张分包款项，而不受上游（公司A）是否支付款项的影响。
法条依据：
《民法典》第一百五十九条 附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
参考案例：（2022）京01民终3064号、（2021）沪02民终392号、（2020）赣民终958号、（2022）湘02民终1747号
情形三：
司法实践中，法院倾向认为“背靠背”条款限定只涉及期限利益风险，本质是对付款期限的一种风险共担，而不是第三方履行不能的风险转移，不涉及第三方最终不能支付的风险。因此，当上游出现明显缺乏清偿能力甚至破产等极端情况且承包方已通过诉讼、仲裁乃至执行等方式积极主张权利后，上游支付始终无法实现的，通常会被认定为承包方与下游的合同未附条件。
举个：
在实际执行过程中，公司A出现了严重的财务困难,甚至宣告破产，这意味着公司A可能无法向公司B支付主合同款项。同时，公司B已经通过诉讼等方式积极主张其对公司A的付款请求，但由于公司A的破产，公司B无法收回相应的款项。在这种情况下，可以认定公司A的履行不能已经是一个“明确”的事实，且公司B已经尽到了积极主张权利的义务。因此，公司B与公司C之间的分包合同的“背靠背”付款条件已经不再成立，应当视为该条件已经不附条件地成就。这样一来，公司C就可以直接向公司B主张支付分包款项,而不受公司A是否支付主合同款的影响。公司B也无法以其未能从公司A收回款项为由拒绝支付分包款。
法条依据：
民事法律行为所附条件不可能发生，当事人约定为生效条件的，人民法院应当认定民事法律行为不发生效力；当事人约定为解除条件的，应当认定未附条件，民事法律行为是否失效，依照民法典和相关法律、行政法规的规定认定。
情形四：
还有一种情况，就是法官可能会考虑到公平原则，出于平衡原被告双方利益的考量，不支持基于“背靠背”条款的抗辩。例如，在（2022）京0108民初41405号案中，因为上游中中宁县卫生局【因建设项目实施缓慢等多种因素，导致该项目至今未能竣工验收】东华公司的提供的设施并结款，导致东华公司无法向下游健康在线公司履行付款义务。法院认为，本案双方以第三人中宁县卫生局的履行作为东华公司履行债务的条件，该约定是对东华公司何时履行债务所作的约定，在合同有效的情况下，债务人负有确定的履行义务，故该约定实质上属于附期限履行的约定。现东华公司难以确定第三人中宁县卫生局何时履行付款义务，则东华公司向健康在线公司所附合同义务的履行期限的约定并不明确。根据《民法典》第五百一十一条之规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第五百一十条的规定仍不能确定的，适用下列规定：履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。健康在线公司此前已多次要求东华公司履行付款义务，现其要求东华公司支付货款，具有事实及法律依据，本院予以支持。
Part 4
防范措施
承包方公司立场——B公司应如何做？
“背靠背”条款有利于承包方转移支付风险，减轻资金压力。所以对承包方而言，“背靠背”条款的合同条文本身只要不违反法律的强制性规定等，通常是有效的。但承包方启用“背靠背”条款时其需要承担举证责任，因此对承包方公司来说，应注意日常的存证工作以证明：
a.公司确实未收到相应款项；
b.上游款项未及时支付并非因我方过错引发；
c.我方已尽到相应的催告义务。
证明上游款项未及时支付并非自身过错的证据：公司A未及时付款的证据： 例如银行对账单、付款凭证等，证明公司A确实未在约定的期限内支付款项。公司A延迟付款的说明/解释： 公司B可以要求公司A提供延迟付款的书面说明或解释，例如资金周转困难、项目进度延迟等，并保留相关证据。与公司A沟通记录： 保留公司B与公司A之间关于付款事宜的沟通记录，例如邮件、信函、会议纪要等，证明公司B一直在积极与公司A沟通解决付款问题，但公司A未给出合理解释或解决方案。证明已尽到催告义务的证据：如上所述，此条应当注意尽到催告义务应根据上游拖款的时间及金额大小选择匹配合适的催告方式，比如发函催告（催告明确指出付款的紧迫性和对下游供应商的责任，避免因拖延导致违约等明确内容）、提起仲裁或者诉讼。下游供应商公司立场——C公司应如何做？
对于影视行业的下游供应商（如制片公司、编剧等），“背靠背”条款可能会增加收款的不确定性和风险。因此，C公司在与承包方公司签订合同时，应考虑以下几点：
明确最终付款期限：合同中应明确规定最终付款期限，避免因上游款项支付的不确定性影响自身现金流。例如：“公司B应在收到公司A的付款后30天内，或在本合同项下公司C完成其全部义务后60天内（以较早者为准），向公司C支付相应的款项。”在分包合同中加入付款保障条款：要求提供担保：C公司可以要求B公司提供银行担保、履约保证金等担保方式，确保即使B公司逾期付款，C公司也能获得相应的款项。保留追偿权利：在合同中明确约定，即使B公司未收到上游款项，B公司仍需按照合同约定向C公司支付款项，C公司保留向B公司追偿的权利。注意合同的可执行性：确保合同条款具有可执行性，避免因条款模糊导致执行困难。例如，合同中应明确规定违约责任和违约金的计算方式，确保在发生违约时能够及时获得赔偿。【本文所表达的观点和经验，仅基于笔者个人的经历和所遇到的特定情境的观察分享。它可能具有个案性，并不必然适用于所有情况。分享这些内容的初衷是促进交流和思考，同时也欢迎不同的看法和建议。】
