对涉内幕交易的行为，从证监会稽查、作出行政处罚、移送案件线索到公安机关，再到公检法办理涉嫌内幕交易罪全流程，常出现的争议较大的一个问题：在案没有直接证据证明当事人对内幕信息知情，当事人以相关交易是基于专业技能、通过大数据量化分析、恰好符合计划的交易时机等等做出辩解，调取哪些证据或者凭借哪些基础事实可以直接推定当事人对内幕信息知情，进而认定相关行为是内幕交易。
Part.1
从行政处罚到刑事判决一以贯之的推定规则
行为人对交易当时，是否处于内幕信息敏感期的明知，无论在行政案件中，还是在刑事案件中，均具有两个方面的重要意义：一是具有客观构成要件要素的意义。如果当事人对内幕信息并不知情，从事的相关交易就是正当合法的交易，不是从事内幕交易。二是是否具有主观故意的意义。
证监会办理涉内幕交易行政处罚案件时，是不是与公检法办理涉嫌内幕交易罪案件的标准不同？换言之，内幕交易罪推定明知的刑事裁判规则，是否与证监会办理行政处罚案件、乃至之后的行政诉讼案件的基本判断标准不同？答案是否定的。
相关的前置证券法、行政诉讼法及司法解释，并没有对这个问题进行详细规定，内幕交易罪推定明知的刑事裁判规则，也是证监会以及行政诉讼法庭中，明面不提、暗地遵守的基本规则。推定是一种根据所证明的基础事实来认定推定事实成立的方法（参见陈瑞华：《论刑事法中的推定》《法学》2015年第5期）。内幕交易明知的认定方法，推定依据的基础事实或者基础要素，行、刑案件的办理是一致的。
Part.2
刑事司法解释、指导案例提炼的推定裁判规则
在没有直接证据证明当事人系内幕信息的知情人、是否基于内幕信息交易的情况下，推定系利用内幕信息交易的裁判规则主要是由最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 （法释〔2012〕6号，以下简称《解释》）相关条文和相关指导性案例决定。
（一）《解释》相关条文
“第三条 本解释第二条第二项、第三项规定的“相关交易行为明显异常”，要综合以下情形，从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面予以认定：
（一）开户、销户、激活资金账户或者指定交易（托管）、撤销指定交易（转托管）的时间与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的；
（二）资金变化与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的；
（三）买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与内幕信息的形成、变化和公开时间基本一致的；
（四）买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与获悉内幕信息的时间基本一致的；
（五）买入或者卖出证券、期货合约行为明显与平时交易习惯不同的；
（六）买入或者卖出证券、期货合约行为，或者集中持有证券、期货合约行为与该证券、期货公开信息反映的基本面明显背离的；
（七）账户交易资金进出与该内幕信息知情人员或者非法获取人员有关联或者利害关系的；
（八）其他交易行为明显异常情形。”
账户、资金、交易等落入内幕信息敏感期，这是内幕交易被稽查、发破案的关键，往往案件均具有上述司法解释中第三条前四项的情形；从该条第八项兜底条款来看，推定基础事实系围绕案涉交易是否明显异常展开。
“第四条 具有下列情形之一的，不属于刑法第一百八十条第一款规定的从事与内幕信息有关的证券、期货交易：
（一）持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的；
（二）按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易的；
（三）依据已被他人披露的信息而交易的；
（四）交易具有其他正当理由或者正当信息来源的。”
该条虽然立足客观交易是否内幕交易，明面上并非列举内幕信息明知推定规则，但如前所述，是否知悉内幕信息原本就具有一体两面的意义，在当事人不知道内幕信息的情况下，是不可能客观上从事内幕交易。故第四条也具有一定的推定明知内幕信息的功能。
该条第二项预设交易计划是否可以单独构成免责事由？答案也是否定的。
证监会往往以内幕信息知情人具有“戒绝交易”的义务，即便在内幕信息形成前，已经有了交易计划，也应在知悉内幕信息后戒绝交易。该项虽不是免责事由，但对推定当事人是否知悉内幕信息来说，配合其他方面的证据，搜集当事人提前已经预设交易的相关证据，也是推翻推定明知的一个重要方向。
（二）刑事指导性案例确定是否知悉内幕信息并利用的裁判规则
虽然该裁判规则针对是否非法获取内幕信息并利用该内幕信息交易的裁判规则，但实践中，对于是否知悉内幕信息并利用的判断与此并无不同。
【第1582号】《北京某发展集团有限公司、李某某内幕交易案——单位犯内幕交易罪的认定》主要解决在内幕信息敏感期内，如何认定对内幕信息知悉并利用内幕信息交易的裁判规则：
“只需要证明单位工作人员与内幕信息知情人员有联络、接触行为，达到使非法获取内幕信息具有现实可能性即可，至于接触过程中在何时、何种情况下、以何种方式传递或者非法获取了内幕信息，并非必须查明的事实。在适用推定规则的条件下，应当再结合《办理内幕交易案件解释》第三条判断交易行为是否具有明显异常性，进一步判断是否获取内幕信息。”具体而言：
1.与内幕信息知情人接触过
不需要具体到何时、何种情况下、以何种方式传递或者非法获取了内幕信息。
2.交易是否明显异常的判断标准
2.1.交易行为的时间与联络、接触内幕信息知情人员的时间以及内幕信息形成和发展变化的时间基本吻合。
2.2.交易行为与证券公开信息的基本常识背离，在敏感期买入、卖出意愿异常强烈。
2.3.对交易股票有无正当理由。
2.4.从利益关联程度分析。内幕交易的账户与被告人非法获利有直接利益关联，内幕交易后的非法获利实际由被告人占有。
3.在证监会调查前，存在隐匿交易电脑和补充股票操作流程材料等行为，反应非常反常。
Part.3
代理人、辩护人积极搜集和固定有利于推翻推定的相关基础事实仍具有重要作用
一个常见的思维误区是，案件当事人已经符合了推定依据中的一个或者多个基础事实，就认为已经符合了司法解释中的推定规则，想当然地认为当事人的明知已经被确定无疑的推定了下来，明知已经确凿无疑了。例如，在涉嫌内幕交易的相关交易落入了内幕交易敏感期、当事人又与内幕信息知情人接触过等不利条件下，并不意味着在证据采信上，已经证实了当事人对内幕信息知情并从事了内幕交易。
刑法中的推定包括两类：“不可推翻的推定”与“可推翻的推定”。所谓“不可推翻的推定”，又称为“确定的推定”，是指该项推定事实一旦确立，即变成一种确定性的法律规则，即便有相反事实的出现，该项推定也不能被推翻；而所谓“可推翻的推定”，又称为“不确定的推定”，是指某一推定事实成立的前提是不存在相反的事实，而相反的事实一旦出现，该项推定事实即可被推翻的推定。（陈瑞华：《论刑事法中的推定》）。
2016年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条就是一个非常典型的“不可推翻的推定”。
受贿罪中，“为他人谋取利益”原本是该罪罪状中规定的一个十分重要的构成要件要素。但上述解释第十三条直接将这一构成要件要素虚化成了“（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；（二）明知他人有具体请托事项的；（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。
国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”
根据上述“不可推翻的推定”，即便国家工作人员并没有实际为下属或者被管理人员谋取任何利益，只要收到的财物价值三万元以上，就不可逆转地直接推定为谋取了利益。
而内幕信息的明知推定规则，属于可以推翻的推定。即便当事人的行为符合某一点或者某几点，只要能够举出当事人不知情的关联基础事实，是可以推翻推定的。
例如，内幕信息敏感期，某上市公司董事长确实存在股票大宗交易。但董事长本人不承认明知内幕信息、内幕信息知情的各方都表示没有告知过董事长，也没有直接证据证明董事长明知该内幕信息。当事人身为上市董事长，职务上可以接触到内幕信息动议的各方，在案也有该公司CEO和董秘两位内幕信息知情人与董事长在该期间的移动通话记录。显然，从是否在敏感期内从事了交易、是否接触过内幕信息知情人等方面来看，并不存在争议。是否就直接可以据此推定董事长明知内幕信息？
既然已经有了推定的基础事实，就必须能够找到更多的有利事实来推翻这样的推定。当事人可以拿出一些微信聊天记录、通话语音，印证当时在敏感期交易的时候，还问过董秘等内幕信息知情人员，当时是否可以交易，对方经过确认给予其肯定答复等。实践中，往往这类直接的反向证据可遇不可求。
更多的时候，可以搜集一些并不那么直接、但可以反向关联，也对推定明知起到阻挡作用的证据。比如，拿出在敏感期之前，董事长已经派人联系大宗交易的对手方，表现了明确的交易意向，对方迟迟不肯交易，交易对手方给出各类苛刻的交易条件：交易当时必须持续红盘五天以上、是否有大额资金接盘、盘面震荡不大较为平稳，甚至在潮汕地区还要看风水。如果当事人早在内幕信息形成之前很久就有交易意向，是因为交易对手的各种原因导致最终交易落在了内幕信息敏感期，这样的交易也就并不异常、交易的理由也很正当。即便符合了几项推定基础事实，也不代表能够直接推定其明知。
作者简介 丁慧敏
大成北京 合伙人
huimin.ding@dentons.cn
丁慧敏律师，北京大成律师事务所合伙人，厦门大学法学院法律硕士论文评审导师，清华大学法学院刑法学博士（师从刑法学泰斗张明楷教授），曾协助张明楷教授整理《刑法的私塾》，担任清华大学法学院2024年刑事法博士生论坛学术委员；厦门大学法学院法律硕士论文评审专家、课外导师，曾在《人民检察》《人民法院报》《环球法律评论》《现代法学》《政治与法律》等核心期刊发表论文十余篇。丁慧敏律师曾任某省级纪委监委主持部分审理工作的处级干部负责审核把关案件的定性和证据。曾经办超过50余起厅局级干部涉嫌职务犯罪及对应民营企业家涉嫌诈骗、职务侵占、挪用资金、内幕交易等案件中取得无罪、罪轻、财物发还等辩护效果。
