当前，广泛存在一种错误观点：支付结算型非法经营罪是惩治“地下钱庄”的，既然企业已经具有中国人民银行颁发的支付结算业务许可，就不可能是“地下钱庄”，也就不可能成立非法经营罪或者帮信罪，甚至不可能犯罪。

该观点脱离了支付结算型非法经营罪构成要件的具体内容、脱离司法实践的具体裁判规则，想当然得出的错误结论会导致公安机关在办案第一时间找到合法持牌的第三方时，因盲目乐观错失解决问题的最好时机。

支付结算类非法经营罪或者帮信罪涉及到的往往是为各类灰黑色资金提供通道的“地下钱庄”型案件。非法经营罪或者帮信罪，往往又各地公安机关“喜闻乐见”的案发罪名：各类诈骗罪、非法集资类等经济类犯罪，涉案钱款需要返还被害人或者参与人，非法经营罪的涉案钱款是要被追缴、没收的。对办案机关来说，可谓办多大的案，就能收到多大回报。

当前，支付结算类型的非法经营罪或者帮信罪，往往涉及各类电商平台、支付渠道，在实践中涉案金额大、又十分常发，让很多擅长追赃挽损的司法机关“爱不释手”。以至于办案机关已经不能仅仅满足于将第四方支付结算平台（实践中往往本身并没有支付结算合法许可，但与持有支付结算业务许可的合法机构通过签订合同等进行合作，寻求支付结算的合法外观）认定为非法经营罪的主体，合法的第三方支付结算平台，也已经成为涉嫌非法经营或者帮信罪的犯罪单位，并且在某些地方被追缴上亿赃款。该些第三方支付结算平台，无一例外就是合法成立、合法许可，甚至大股东都是国有资本的大型企业。

面对这类的案件，如何认定合法成立的支付结算平台是否构成非法经营罪或者帮信罪？例如，合法成立的第三方支付结算结构，向某商业平台提供了支付结算渠道，但经过公安机关侦破，发现该商业平台存在很大比例的信用卡套现情况，甚至以信用卡套现为主营方向。由于并没有这类案件的公开报道、公开判决，当前并没有现成判决可以参考。

合法持牌企业涉嫌支付结算型非法经营罪或者帮信罪，往往公安机关已经查实，企业客观上确有为他人提供非法经营等违法犯罪的情形，由于非法经营罪或者帮信罪是故意犯罪，构成该些犯罪，需要有证据证明企业经营者对该些违法行为有明知，故判例和司法解释都是围绕如何认定经营者具有主观明知展开的。

对于合法平台公司被认定单位犯罪，认定单位存在明知及犯罪行为的裁判规则，司法实践最早来源于《深圳市快播科技有限公司、王欣等传播淫秽物品牟利案》（2016）京 01 刑终 592号（以下简称“快播案”）。回望八年前的这个旧案，该案至今仍是合法的互联网企业是否构成帮信罪、互联网犯罪的帮助犯、或者单独构成犯罪（例如，是否构成拒不履行信息网络安全管理义务罪）的重要案例，甚至影响了2019年相关司法解释的制定。

该案为审查判断合法经营的网络平台公司涉嫌相关犯罪提供的裁判准则为：“‘事先明确知道是淫秽电子信息’与‘明知其网络平台上存在淫秽电子信息’所表达的主观明知内容完全不同，前者是针对特定视频文件，后者是针对网络平台所传播的内容包括哪类信息。本案中，快播公司在提供视频发布、点对点链接、缓存加速等服务时，并没有事先设置有效的内容审查技术环节或监管措施……网络信息服务提供者，应当依法承担网络安全管理义务。消极对待整改，以作为的形式掩盖不作为的实质，继续放任自己控制的缓存服务器被他人利用并提供加速服务……有能力但拒不履行网络安全管理义务，甚至采取技术措施规避法律责任，放任他人利用自己的网络技术服务传播淫秽视频，放任自己的缓存服务器被他人利用介入到淫秽视频的传播之中，导致淫秽视频大量传播的严重危害后果”。

“支付结算型”帮信罪认定明知（推定明知，有反证即可推翻）的基本标准为 2019年11月1日施行的“两高”《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助”的具体行为，与快播案的裁判规则具有很强的相似性：

（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；（二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）交易价格或者方式明显异常的；（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；（七）其他足以认定行为人明知的情形。

在互联网中每时每刻都有亿兆的数据在流动，如果要求网络服务商对这些数据进行鉴别、控制，必然要牺牲网络服务的质量，甚至无法正常向公众提供网络服务。所有合法经营网络平台、第三方支付结算业务等公司都能意识到平台内或者客商中中存在各类不规范经营的可能，认定这类公司是否存在单位犯罪的故意，关键在于是否按照监管部门要求进行监管、有无对客商进行日常化技术监管、有无为违法犯罪行为提供专门的技术支持逃避监管。

具体到合法的第三方支付结算机构是否能够构成支付结算类的非法经营罪帮助犯，或者是否利用系统帮助不法分子进行信用卡套现等违法行为，裁判规则也与上述司法解释及快播案确立的裁判规则并无二致。

任何一家合法的第三方支付结算金融公司在对接客户时，都不可能要求支付结算公司对每个客户、每家商户的场地、验资、营业执照、货物流、合同流、发票流、账目等均详细核查；也不可能要求第三方支付交易机构对每笔交易的交易指令、数据、信息进行实质性审查。即便是公安机关，对涉嫌违法犯罪，从事“地下钱庄”的平台立案侦查，也不可能将所有商户都一一询问、讯问，并且调取商户的上述信息。

故第三方支付平台提供的支付结算服务，原本就可能被不法分子利用从事洗钱、套现等违法犯罪活动，这是社会常识。在这些问题上所谓的“中立帮助”，是立法者应该考虑的问题。司法上应该找准裁判规则，大谈特谈“中立帮助”，并不会收到实效。

三、罪与非罪的分界线

即便该类企业已经按照金融主管部门、行业协会的要求，制定了一系列内部风控制度，并对员工进行过相应培训，甚至在主管部门、行业协会考评风控是获得过优秀评级，这些都可以算作是不构成支付结算型非法经营罪或者帮信罪的“加分项”，能成为不构成犯罪的一方面理由，但并不能算作“免罪券”。关键还是要看，在行业协会、监管部门以及本单位已经发现客户可能存在信用卡套现等地下钱庄行径的具体危险后，是采取合规方法予以调查并且关停，还是睁一只眼闭一只眼不作为，亦或者积极帮助对方提供对接的特殊技术服务。

金融监管部门、支付结算行业协会往往会通过大数据算法，向该类企业按期推送企业利用其支付结算服务从事可疑交易的客户名单，但具体可疑交易是否存在，仍需要该类企业自行通过内部风控部门，对名单上的商户就是否存在可疑交易进行核查，业内将这种核查统称为“可疑交易调查机制”。

当然，在这样的行业，任何合法的第三方支付平台，不可能没有任何一家商户触发过可疑交易调查机制。不会因为第三方支付结算行业与生俱来的经营风险，就直接认定构成非法经营罪。

根据上述司法解释和典型案例提炼的裁判规则可以看出，如果在监管机构、行业协会或者本单位已经发现客户存在可疑交易的情况下，公司管理层严重不负责任，不依法依规履行监管义务，甚至为可疑交易提供特殊技术来规避监管，就会推定对相应的违法犯罪行为有明知，有构成非法经营罪、帮信等罪的刑事风险。

如果发现可疑交易后，对可疑商户进行了物流-发票-订单等核查，并没有走过场，即便没有识别出他人违法犯罪情况，也因其仅向涉嫌“地下钱庄”的平台公司交付的是标准化产品，并没有提供特殊接口、特殊技术改造，仅是依照双方签订的合同提供的产品服务，未超出业务范围，依照上述裁判规则和司法解释，并不构成犯罪。

丁慧敏律师，执业于北京大成律师事务所，清华大学刑法学博士。厦门大学法学院法律硕士毕业论文评审专家、课外指导老师，天津师范大学法学院刑事风险防控中心特邀研究员，北京中医药大学医药卫生法学专业研究生校外兼职导师、湖北民族大学法学院兼职导师。

协助张明楷教授整理法学畅销书《刑法的私塾》；在《环球法律评论》《现代法学》《政治与法律》《人民法院报》《人民检察》等法学核心期刊发表论文多篇；曾办理厅局级干部职务犯罪案件五十余起，诈骗、职务侵占、挪用资金等多起案件取得了无罪、数额核减、量刑远低于量刑建议的辩护效果。