【原创】文/汐溟

定金不得超过主合同标的额的20%，超出的部分不产生定金的效力，无担保债权的价值。但超出的部分是什么性质，应如何处理？

约定

甲、乙签订《影片联合投资合同》，约定双方共同投资影片，制作费3000万元，乙出资1000万元，签约后3日内乙向甲支付定金900万元，如乙有根本违约行为，无权要求甲退还定金。

履行

签约后，乙向甲支付900万元。后双方因乙违约而产生纠纷，甲主张乙构成根本违约，通知乙解除合同，已收900万元定金不予退还。

争议

乙认可其构成根本违约，同意解除合同，但是主张定金超出主合同标的额的20%，对于超出的部分，应该退还。

问题

定金超出主合同标的额20%的部分，是什么性质？应如何处理？

评析

根据《民法典》第五百八十六条的规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。第五百八十七条规定，给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的，无权请求返还定金。案争合同约定，乙支付的定金数额为900万元，合同标的额系3000万元，定金以600万元为上限，乙支付900万元，其中300万元不产生定金的效力。双方约定，如乙有根本违约行为，无权要求甲退还定金，则案争定金系违约金，乙认可其存在根本违约行为且同意解除合同，故其无权要求退还600万元。

对于已付的300万元款项的性质，《民法典》第五百八十六条只是规定超出主合同标的额20%的部分不属于定金，但未规定是何种性质及如何处理。在某金银精炼公司与农业银行个人业务部代销合同纠纷案中，法院认为行纪合同约定的定金未超出合同总价款20%的部分视为合法定金，适用定金罚则，已超出合同总价款20%的部分视为预付货款。因此，定金超出主合同标的额20%的部分通常视为已给付的合同价款。该案中，甲、乙联合投资影片，乙承担对影片出资的义务，其款项性质系制作费，故300万元系乙给付的影片制作费。

对于已付300万元制作费的处理方式，本文认为，应该按照约定或法定的违约责任予以处理。若甲乙约定有违约责任的承担方式，则依据其约定处理；若无约定，则依法处理。《民法典》第五百六十六条第二款规定，“合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是，当事人另有约定的除外”。第五百八十八条规定，“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。”违约金责任和定金责任不可同时适用，若甲选择定金责任，如损失高于定金，甲仍可要求乙赔偿损失，即主张不退还300万元制作费。具体而言，300万元制作费能否退还主要取决于乙的违约行为、过错及造成的损害结果，例如300万元制作费已被使用，但影片项目仅处于筹备阶段，尚未开机，完全因为乙自身的违约行为导致项目无法继续而终止。在300万元已被投入且无产出的情形下，则乙应自行承担不利后果，无权要求甲返还300万元，因为在该种情形下，甲将300万元退还给乙实际是由甲承担乙的违约责任。

参考案例：最高人民法院（2006）民二终字第226号民事判决书