【原创】文/汐溟

《约定违约行为发生时艺人有权不再演出，已收演出费不予退还，是否系约定解除条款？》一文中，笔者讨论了如何识别约定解除权条款，合同约定一方当事人享有单方解除权，单方解除权产生后，该方当事人作出继续履行合同的意思表示，导致解除权消灭。本文讨论，若解除权消灭后，在对方解除合同时，能否以不予退还款项的约定作为拒绝退款的抗辩？

约定

2021年3月1日，甲乙签订演出协议，约定乙参加甲组织的演出，演出时间定于2021年5月1日。如遇不可抗力之因素导致演出取消，双方应协商在原定演出日期六个月内另订演出日期，超出六个月乙有权不参加演出并不退还已收取的全部费用。

履行

签约后，甲向乙支付50%的演出费。演出因疫情取消，且此后六个月因疫情影响仍无法举办。之后一年内，双方多次就恢复演出进行协商，但均未能成功。2023年5月1日，乙通知甲解除合同，已收款项不予退还。

问题

收到乙通知后，甲也向乙发出解除通知，主张乙解除权已经消灭，其不享有解除权，但甲同意解除合同，只是乙应退还部分款项。此时，乙以协议约定的不予退还款项的内容作为抗辩理由，能否成立？

评析

本文认为，乙的抗辩主张不能成立。理由如下：

如前所述，“如遇不可抗力之因素导致演出取消，双方应协商在原定演出日期六个月内另订演出日期，超出六个月乙有权不参加演出并不退还已收取的全部费用。”系约定解除条款，乙有权不参加演出系约定解除权，不退还已收取的全部费用系对解除后法律后果的约定，但并非违约金责任。不退还款项与支付违约金有本质区别，二者的适用条件也有完全不同。不退还款项系违约方丧失利益，无权提出退还主张，而违约金责任系违约方主动承担给付义务，前者系不作为，后者系作为。违约金责任系新的给付义务，可以与解除权分离，单独适用，具体而言，即便一方当事人不享有解除权、不行使解除权或者解除权因超过除斥期间消灭，但仍可主张对方的违约金责任，因为违约金责任系针对违约行为而设立，只要违约行为发生，守约方即可主张。而不退还款项虽然也针对违约行为而设立，也有违约责任的性质，但该种责任并非法律规定的违约责任的承担方式，并非恢复原状、继续履行、采取补救措施、赔偿损失等性质。不退款项是在解除的情形下，双方对合同钱款的清理与结算，通常不应脱离解除而单独存在。该类约定存在的价值，在于当事人对一方出现违约情形，另一方行使解除权，在合同解除的情形下对各自责任的承担方式作出的预先约定。脱离解除而单独适用则有违约定的初衷。例如，合同继续履行，乙参与演出，不涉及已收款项退还的问题。

反之，如果乙不享有解除权，在甲行使解除权或者双方协议解除的场合，如前所述，不予退还款项系在乙享有单方解除权的情形下赋予乙的权利，在乙不享有单方解除权时，乙的该项权利也消灭。故关于不予退还款项的条款，缺乏适用条件。尽管乙的解除权已经消灭，但甲同意解除合同，双方实际以协议的方式解除合同。协议解除的，仍需根据违约行为承担违约责任，但该种违约责任应依据法律规定，而非乙基于合同关于不予退还款项之抗辩。