2024年9月15日，今日说法播出的由浙江省江山警方侦查的“‘玉石’做局（下）”节目，引发了不少公众的关注，如，行为人朱某在云南瑞丽被抓获为何称只是将玉石卖贵了等。相关行为人构成何罪，还需从直播间里的“做局”说起。

今日说法重述·“玉石”做局（下）

2023年10月，浙江省江山市的吴先生还与另外一人共同“拼单”160万元购入了一块原石。矿场老板以200万元回购原石，吴先生当晚的收益应近20万元；拼单买家、主播，还有直播间的看客都提出了反对意见，吴先生只得将这块原石“做货”了。目前，吴先生悉心照料、号称160万元的摆件，估价仅2万元。

随着吴先生报警，2024年1月30日，江山警方分别在河南南阳、湖南娄底、云南瑞丽、北京和广东广州抓获犯罪嫌疑人21名；经核实，直播间中“数以千计”的访客当中，竟然只有7名真正的“买家”。其中，包括浙江衢州的蒋女士、浙江杭州的张先生。

蒋女士和张先生参与赌石的经历相同，即：“鉴定师”文文以免费鉴定的名义推荐他们加入直播间。巧合的是，素不相识的蒋女士和张先生还共同参与了一次拼单，其中，张先生参与拼单第6次，共投入25万元；蒋女士参与拼单2次，投入1万元。

2024年8月，浙江江山市人民检察院以诈骗罪对张某、曾某等6名犯罪嫌疑人提起公诉。值得关注的是，犯罪嫌疑人朱某在云南瑞丽被抓获后，一直称只是将玉石卖贵了。有人可能要问，打着赌石的幌子实施诈骗构成犯罪吗？这还需从玉石鉴定说起。

多数人可能认为，玉石鉴定资质由法律，或者法规规定，如，价格鉴定的依据是《价格认定行为规范》。实际上，玉石鉴定师资格证书是中国珠宝行业协会对国内从事珠宝行业人员职业能力的考核；根据《珠宝玉石质量检验专业技术人员执业资格制度暂行规定》，其根据为《产品质量法》《标准化法》。据此，玉石鉴定的范围通常包括品质，种类、真伪等方面，而不包括价格。

在司法实践中，除有文物价值的玉石外，鉴定人员不作出价格鉴定；“玉无价”的含义便是因人而异，如，喜欢和田玉的人，这类玉的价格在这类群体中价格便高，同样，其他人喜欢云南玉石的人，该类玉的价格也高；暴富神话，催生“疯狂的石头”的原理也在于此。但在现实生活中，不少人将玉无价，将其理解为每类玉石的价格高昂。

“玉无价”有时也可能评价为玉没有价值。例如，陕西一玉石商借款变诈骗被判无期案件，法律专家论证认为玉石商无罪，但司法机关却认为玉石没有价值，具体案情如下：

玉石商薛某民用自己市场总价值1.52亿元的质押物，打六折为8226.2万元设置担保物权；被告人薛某民在总计尚欠被害人6400万元的情形下，也被法院以诈骗罪判决为无期徒刑。倘若认为玉石有价值，法院不可能作出有罪判决。

“玉无价”的含义

有人可能要问，法律专家的论证意见，司法机关为何没有接受呢？

在我国，多数法律专家认为，盗窃是秘密取得他人财物，有人可能要问，专家为何持有这样的观点呢？究其原因，不少人将“窃”理解为秘密。也有不少人将“盗”理解成秘密。据此，盗窃一词被理解为秘密取得似乎没有争议，或者“顺理成章”“理所当然”。

从文义角度理解，盗的含义主要为“强盗”；窃的含义主要是非法。我国传统法律将盗窃理解为“不义取得”，据此，在理论上争论很久的公开取得他人是否构成盗窃罪实际上毫无意义。有人可能要问，盗窃究竟出自哪里呢？

我国传统“刑法”为诸法合体，即：将具体犯罪规定在“门类”法之下，如，倒卖私盐，规定是“盐业法”中。盗窃罪也不例外，本罪规定在财产类的法律中。根据前述原理，《刑法》中的盗窃罪便规定在《民法典》中，本法第九百八十五条规定：“得利人没有法律根据取得不当利益的，……：”据此，“玉石”做局中的调包可以评价为盗窃。

在我国，多数法律专家认为，欺诈便是诈骗。例如，法考辅导用书的观点为，诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用虚构的事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。但《民法典》第一百四十八条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”

有人可能要问，法律专家对此又如何解释呢？《刑法》第二百二十四条对此作了体系解释，即：“以虚构的单位或者冒用他人名义”，此条件为诈骗罪的共同构成要件。

有人可能还要问，法律专家为何作出上述解释？究其原因，《刑法》对金融机构作出了特别保护，行为人诈骗金融机构通常不能隐瞒身份，专家将金融诈骗类罪类推到合同诈骗、诈骗罪中，如，非法占有的描述。

盗窃与诈骗的“基础”法律条文不同，据此，两罪是对立关系。“玉石”做局中的“贴皮”“上色”仅能评价为“虚构事实”“隐瞒真相”，但直播间采取实名注册制，据此，司法机关不能将前述行为评价为诈骗罪；“调包”是典型的盗窃行为，据此，司法机关可以将相关调包的行为人认定为盗窃罪。

盗窃和诈骗的“基础”法律条文

特别需要注意的是，本案中不少行为人玉石是从当地的市场“淘宝”而来，据此，司法机关认定诈骗、盗窃罪需十分慎重，究其是，玉毕竟无价，如，玉器店初步估值并没有法律依据。他们之间的纠纷可通过《民法典》第一百四十六条、第一百四十八条、第一百四十七条等相关规定解决，同时，直播平台也应承担相应的赔偿责任，如，提取的费用等。

中华人民共和国民法典

第九百八十五条 得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益，但是有下列情形之一的除外：

……。

第一百四十八条一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

中华人民共和国刑法

第二百六十四条 盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；……。

第二百六十六条 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；……。本法另有规定的，依照规定。