2024年9月10日，今日说法播出的由西安铁路公安分局西安公安处侦查的“直播间里的‘善举’”节目，引发了不少公众关注，如，“鑫哥”先后注册十四个打赏直播间等。鑫哥为何被粉丝认为是善举，还需从其直播间链接的短视频说起。

今日说法重述·直播间里的“善举”

2023年10月16日，西安铁路公安分局西安公安处引镇站派出所接受了王女士的报警：网络主播“鑫哥”承诺，粉丝打赏可以回馈几倍费用；打赏近3万元后，王女士收到礼物竟然是一张3980元的旅游卡。经核实，旅游公司没有发行过旅游卡；再追问，鑫哥拉黑了王女士。

有人可能要问，王女士为何相信了鑫哥？2022年初，胡某注册了直播自媒体，根据《互联网直播服务管理规定》规定的“后台实名、前台自愿”的原则，取名为鑫哥。直播间网址连接这样一些视频：

新婚的日子，鑫哥和未婚妻随机找路人送一句祝福语；他们就给路人一个信封，里面装着一沓厚的现金。见到困难阿姨在地上捡水果，鑫哥马上送一袋水果；……。看完这些视频，多数粉丝认为鑫哥是一位帮助困难群体渡过难关的热心公益人。

历经五个多月的侦查查明：2022年6月以来，犯罪嫌疑人胡某先后使用十四个视频直播账号。多数受害人期望其“雪中送炭”，五千多个受害人却“雪上加霜”，共向其打赏240余万元；目前，警方已向139名被害人取证，检察机关也以诈骗罪对犯罪嫌疑人胡某作出批准逮捕决定。

犯罪嫌疑人胡某回馈的礼物

有人可能要问，胡某“后台实名”注册，检察机关为何以诈骗罪批准逮捕？

《刑法》第二百六十六条尽管规定了诈骗罪，但本条对罪状却采用了简单描述方法；在司法实践中，诈骗的认定相当“恣意”，将民事欺诈的行为也认定为诈骗。

例如，《民法典》第一百四十八条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”；有人可能要问，民事欺诈与诈骗究竟有何区别：

《刑法》第二百二十四条规定的合同诈骗罪为诈骗的认定提供了体系解释的“路径”：根据本条第（一）项规定，以非法占有为目的，“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的”构成本罪；用真实身份与他人交易的，不构成合同诈骗罪。

有人可能要问，多数司法人员，或者审核人员不能区分诈骗和欺骗？究其原因，《刑法》对金融机构提供了特别保护；金融诈骗通常不能隐瞒身份，多数人将金融诈骗的规定类推合同诈骗、普通诈骗罪。

民事欺诈尽管不构成诈骗罪，但仍构成侵占罪。例如，《刑法》第二百七十条规定：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；……。”这里的“代为保管”形式多样，如，台湾地区便有判例，法定继承人侵占共同遗产的构成本罪；将民事欺诈认定为侵占罪较为合理，避免因十年以上有期徒刑等使被害人难以挽回损失。

有人可能要问，胡某“后台实名”注册不承担诈骗罪的刑事责任，受害人怎样挽回损失呢？根据我国法律规定，接受打赏直播需有特别资质，互联网直播服务者擅自开通打赏服务应承担赔偿责任。

《互联网直播服务管理规定》第六条规定：“通过网络表演、网络视听节目等提供互联网直播服务的，还应当依法取得法律法规规定的相关资质。”有人可能要问，直播打赏应获得哪些资质，以及没有资质如何处理呢？

一方面，打赏的性质是接受捐助，根据《民法典》《慈善法》规定，设立打赏直播间需获得公益许可；多数人却认为，打赏直播间仅适用“赠与合同”的规定。

赠与合同与捐助的区别在于，捐助人不特定，而赠与合同，双方当事人特定。由于网络平台的强势地位，执法机关并没有对此作出规定。

另一方面，《互联网直播服务管理规定》第九条规定：“互联网直播服务提供者以及互联网直播服务使用者不得利用互联网直播服务从事危害国家安全、破坏社会稳定、扰乱社会秩序、侵犯他人合法权益、……。”倘若实施了前述行为，打赏直播间和网络平台需要承担侵权责任。

《反电信网络诈骗法》第四十六条第二款对上述侵权责任作出具体规定，即：“互联网服务提供者等违反本法规定，造成他人损害的，依照《中华人民共和国民法典》等法律的规定承担民事责任。”

直播打赏的资质和法律责任

“直播间里的‘善举’”已披露的案情而言，直播间平台应承担相应的赔偿责任。一方面，直接间平台对打赏可能有分成，从经济收益角度分析，平台承担责任符合分配正义。另一方面，犯罪嫌疑人胡某注册的直播间因违规被“关闭”，被关闭意味着胡某已被列入黑名单，根据《互联网直播服务管理规定》第十五条第二款规定，对纳入黑名单的互联网直播服务使用者禁止重新注册账号。

中华人民共和国刑法

第二百二十四条 有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，……：

（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；

……。

第二百六十六条 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；……。

中华人民共和国民法典

第一百四十八条 一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

互联网直播服务管理规定

第六条 通过网络表演、网络视听节目等提供互联网直播服务的，还应当依法取得法律法规规定的相关资质。

第九条 互联网直播服务提供者以及互联网直播服务使用者不得利用互联网直播服务从事危害国家安全、破坏社会稳定、扰乱社会秩序、侵犯他人合法权益、传播淫秽色情等法律法规禁止的活动，不得利用互联网直播服务制作、复制、发布、传播法律法规禁止的信息内容。

第十五条 ……。

互联网直播服务提供者应当建立黑名单管理制度，对纳入黑名单的互联网直播服务使用者禁止重新注册账号，并及时向所在地省、自治区、直辖市互联网信息办公室报告。