#律师来帮忙# 自自13世纪中叶以来，无数西方法学家对“法律拟制‬”进行过‬探讨。至现代，英语国家的部门法、法理学与法律史学者，如罗斯科·庞德、约翰·贝克等，均对此给予了高度关注。在我‬国，潘光旦先生早在1948年就评述了边沁的法律拟制学说，近年来该概念在刑法、民法等部门法学及中国法律史学领域被广泛运用。然而，“法律拟制”的深邃内涵与其广泛流行并不相称，其历史与理论渊源仍有待揭示。本文将梳理罗马法拟制用例，考察中世纪以来英国法律实践中的拟制观，以及现当代法学家对法律拟制的重塑，探讨其原义、表现、历史性与司法性内涵，以及在现代成文法背景下的新发展。 西方法律传统中的法律拟制概念源自罗马法，其拟制用例丰富多样，具有司法性与历史性特点。罗马法中的“拟制”（fiction）一词词义宽泛，与fictio相关的同义或近义词在文献中屡见不鲜，如commentum、imaginaria、simulare等。罗马法拟制实例极多，盖尤斯的《法学阶梯》是考察罗马法拟制的首要材料，其中包含了狭义的法律拟制（legis fictio）和形式拟制等多种类型。这些拟制与特定语言现象密切相关，如使用（proinde）atque si、ac si等词组表示“视为”之意，有的仅起譬喻作用，有的则用于描述拟制的具体内容。判断词组指示的是譬喻还是拟制，关键在于其是否被用于改变既有规则。 罗马法上的拟制，即将新事实或行为虚构为既有法律所规制的事实或行为，以适用既有规则，其核心在于对事实的虚构。拟制与真实相对，具有正当性要求，且其效力有界限。拟制的应用使新事实得以套用既有规则，形式上缩小法律规模，但个别应用可能阻碍成文法体系优化。罗马法拟制产生于特定历史情境，具有历史性和司法性特征。历史性体现在拟制所涉及的既有规则与新规则之间的时间和逻辑关系；司法性则体现在拟制规则的来源及应用方式，多是裁判官审判实践或当事人活动的产物。罗马法早期形式主义、法律渊源多样及裁判官法的兴起为拟制存在提供了历史背景。 中世纪及近代西欧法律受罗马法复兴影响，英国法亦接纳了法律拟制概念，并展现出独特倾向。英国法既承袭罗马法拟制的基本特征，又因发展背景不同而独具特点。16世纪起，英国法学流派纷呈，对拟制的认识聚讼纷纭。英国法拟制在词汇使用、表述方式上与罗马法有异，且更明确地发生在司法领域，由司法而非立法活动创设。其概念及阐发具有罗马—教会法来源，沟通了英国法与罗马—教会法。实践层面，13世纪后英国法拟制出现，形式拟制极为醒目，与诉讼答辩程序的变迁密切相关。柯克时代的拟制已摆脱概括诉答程序的束缚，成为沟通立法和司法活动的工具，具有历史性和司法性。 在英国法学史上，威廉·布莱克斯通对法律拟制学说的塑造功不可没，他融合了欧陆罗马法研究成果与后世拟制实践理论。布莱克斯通强调拟制的正当使用与衡平原则，其观点体现了对历史与现实的尊重。然而，杰里米·边沁则激烈抨击拟制为“谎言”，视其为司法对立法权的僭越。19世纪，亨利·梅因站在时代变革的节点上，回顾并界定了法律拟制，视其为克服法律严格性的权宜之计，同时也指出其时代局限。英国法律拟制在应用规则中以法律格言形式发展，各流派学者虽持论各异，但大都坚持拟制的“虚构”原义，注重司法领域内的形式拟制，使其成为弥合司法与立法沟隙的工具，体现出鲜明的历史性。 上‬世纪30年代初，朗·富勒发表长文《法律拟制》，集英美和欧陆研究成果之大成，标志着新拟制定义的诞生。富勒认为法律拟制是明知其虚假性而做出的表述，或承认其效用的虚假表述，保留了拟制的“虚构”本义，并突出其效用价值。他将拟制分为“历史性拟制”和“非历史性拟制”，但其对非历史性拟制的叙述存在可议之处，如将部分具有单纯解释意义的譬喻实例归入其中，而英国法上的“回溯”拟制实则属于历史性拟制。富勒的拟制学说深受欧陆尤其是德国学者影响，去除了诸多英国因素，使法律拟制概念再次偏离罗马法和英国法。在现代成文法传统中，拟制多作为法律文本表述方式的解释工具。 上‬世纪，德国法学上的拟制学说已成为独特主题，其历史风格逐渐消失，效用价值成为定义拟制的核心。德国学者的研究集中于成文立法中的拟制现象，受哲学认识论支撑，强调拟制的现实价值。拉伦茨和考夫曼等学者对拟制进行了深入讨论，拉伦茨继承了经典定义，并划分出法定拟制等类型，强调其作为立法技术手段的作用。考夫曼则试图以类推概念解释拟制，强调构成要件的类似性。德国学者对法律拟制的重塑受特定历史情境影响，既继承罗马法理论成果，又与立法活动深度结合，重塑了古代法律拟制概念，摈弃了其历史性和司法性特征。这展现了法律拟制学说从“承袭”到“变奏”乃至“重塑”的过程。