近五年来，随着国资央企高压态势持续反腐败，实践中出现了一类贪腐案件，涉及的犯罪单一主体却是民营企业家。这类民营经营者往往被俗称为“红顶商人”，他们的经营模式依靠国有资本或者国有企业资质，将经营利润据为己有后，被举报贪污了国有资产，往往因涉嫌贪污罪被留置。

本文不讨论“红顶商人”涉嫌与原本国有单位的国家工作人员共同贪污的情形。

从当前爆发的案件来看，“红顶商人”涉嫌贪污的主要类型为以下五类。

该五类案件的办理过程中，存在以下三点共性问题：

一是办案机关一般并不会捏造证据、制造虚假笔录内容，这类案件往往涉及的是定性问题。办理该类案件，往往不会涉及非法证据排除等程序性问题，基本能在证据真实性达成共识的情况下，定性方面发生重大分歧。

二是该类案件定性争议焦点，并非围绕刑法规定及刑事法律司法解释展开，往往是涉及产权认定的前置性民商事法律法规及相关规范性文件。

三是该类案件涉及的案值往往重大，往往要么无罪、要么十年以上重罪。

混合所有制经营模式下，民营股东承担的经营风险，甚至刑事风险，要显著高于一般民营企业。对于普通民营企业来说，股东之间的纠纷多诉诸民商事诉讼或者仲裁，至多一方通过向公安机关报案挽损。但本文讨论的几类案件，在民营一方获利，甚至国企、民企均获利的情况下，只要发生财产纠纷，就会上升到贪污罪、挪用公款等监委管辖的职务犯罪的高度，由监察机构用贪污等罪进行清算。

（一）承包经营类案例

例1：2013年，国有粮库富民粮库总经理徐某与该市粮食局签订了《租赁协议》，将当时已经难以为继的富民粮库承包租赁经营10年，每年向粮食局缴纳租金10万元。民营老板屈某听说后，与徐某签订了《合作经营富民粮库的协议》，约定共同经营该粮库，先后投资2000万元建仓、购买储粮设施。自2015年，富民粮库每年都可以揽储国有政策性临时储粮。每年都会与中储粮签订存储合同，保质保量存储。共计盈利4000万元。

屈某想取回投资款及利润，但富民粮库的账簿及账目一直沿用国有企业老模式，导致没有固定资产投资及收回的相应科目。屈某采用虚列工人费用等虚假记账方式，套取了2000万元，被控贪污。

这类案例最为核心的两个问题是：一是徐某等是否具有国家工作人员身份；二是承包经营后利润是否公款。而这两个问题本质是一个问题：所有制形式决定是否有公款、是否有公务、是否有国家工作人员。

1.公款-公务-公职“三位一体”的认定

《刑事审判参考》第937号指导案例《陈凯旋受贿案——省农村信用合作社联合社委派到市、县、乡、镇农村信用合作社联合社、农村信用合作联社的人员是否属于“以国家工作人员”论的范围》、第1233号指导案例《朱思亮非国家工作人员受贿案——如何认定“受委派从事公务”》两案。两案中，均涉及农村信用合作社改制成为民营资本出资的金融机构后，相关管理人员是否具有国家工作人员身份的认定问题。以第937号指导案例为例，陈凯旋虽然受到广东省农信社（注册资本来自广东省内各市、县农村信用合作联社，受广东省政府授权管理、协调辖区内农信社工作）委派在阳东农村信用合作社任党委书记、董事长，由于阳东农村信用合作社全部是社会资本，并无各级财政资金入股，在该指导判例中，最高法明确指出，阳东农村信用合作社不是国有出资企业；不能根据2010年“两高”出台的《意见》认定陈凯旋是国家工作人员，只能根据刑法第九十三条第二款判断陈凯旋是否“从事公务”。由于阳东农村信用合作社并无国有资本，“首先，陈凯旋的管理职位不具有国家意志性。陈凯旋并非代表国家机关、国有企业行使职责，其管理行为与国家的意志行为不具有关联性。其次，阳东农村信用联社并非国家出资企业，没有国有资产入股，陈凯旋不存在监督国有资产的职责，也不具有行使国有资产保值增值的管理和服务职能。同时，阳东农村信用合作社是独立自主经营的企业，自负盈亏，没有社会公共事务管理职能。因此，陈凯旋并非代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责，其所从事的工作不属于以国家管理及国有资产监管事务为主要内容的公务活动”。

可以看出，从最高法层面，如果可以明确所有制为民营独资，既不存在国有资产或公款；也当然的不具有国家工作人员身份，故不构成贪污罪与挪用公款罪。原本在一个没有公款存在的民营经济组织中，就不可能存在监管、经营公款的公务，又怎么可能在这样的经济体中存在国家工作人员？故产权划定才是该类案件中的重中之重。

2.认定公款（或国有资产）与否的基本依据

● 1991年，为了解决九十年代初国企改革时的国有资产与否的产权纠纷，当时的国家国有资产管理局、财政部、国家工商行政管理局发布《企业国有资产所有权界定的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）第四条明确提出“本规定所称企业国有资产是指国家以各种形式对企业的投资和投资收益形成的资产”。

● 1991年暂行规定出台时制定方出台的《关于〈企业国有资产所有权界定的暂行规定〉的说明》（现行有效）明确提出“五、关于国有资产所有权界定的原则问题 本规定第四条提出了国有资产的定义，这也即进行国有资产所有权界定的原则。在所有权界定中，不应以企业法人登记的经济性质来界定资产的性质，而要追溯企业初始投资的资金来源，按各种经济成分‘谁投资，谁所有，谁受益’的原则确定”。

● 1993年国资委出台《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》（国资法规发[1993]68号，以下简称《暂行办法》），该办法第四条再次明确产权界定的原则为“产权界定应遵循‘谁投资、谁拥有产权’的原则进行，在界定过程中，既要维护国有资产所有者及经营使用者的合法权益，又不得侵犯其他财产所有者的合法权益”；第八条明确了国家出资的各种形式，时至今日仍是认定国家出资的具体依据“全民所有制企业中的产权界定依下列办法处理：

1. 有权代表国家投资的部门和机构以货币、实物和所有权属于国家的土地使用权、知识产权等向企业投资、形成的国家资本金，界定为国有资产；

2. 全民所有制企业运用国家资本金及经营中借入的资金（注：指以全民所有制企业名义借入的资金）等所形成的税后利润经国家批准留给企业作为增加投资的部分以及税后利润中提取的盈余公积金、公益金和未分配利润等，界定为国有资产；

3. 以全民所有制企业和行政事业单位（以下统称全民单位）担保，完全用国内外借入资金投资创办的或完全由其他单位借款创办的全民所有制企业，其收益积累的净资产，界定为国有资产；

4. 全民所有制企业接受馈赠形成的资产，界定为国有资产。

5. 在实行《企业财务通则》《企业会计准则》以前，全民所有制企业从留利中提取的职工福利基金、职工奖励基金和‘两则’实行后用公益金构建的集体福利设施而相应增加的所有者权益，界定为国有资产；

6. 全民所有制企业中党和团、工会组织等占用的企业的财产，不包括以个人缴纳党费、团费、会费以及按国家规定由企业拨付的活动经费等价于购建的资产，界定为国有资产”。

● 2009年出台的《中华人民共和国企业国有资产法》第二条“本法所称企业国有资产（以下称国有资产），是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益”仍在沿用。

● 2010年“两高”针对该法出台《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），《意见》提出“七、关于国家出资企业的界定 本意见所称‘国家出资企业’，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循‘谁投资、谁拥有产权’的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。”

● 最高法法官刘为波代表最高法刊发《〈关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见〉的理解与适用》，对国有出资企业的界定“办理企业改制（脱钩）相关职务犯罪特别是贪污犯罪案件，经常遇到企业注册登记中的资金来源与实际出资不符、企业实际出资情况不清楚以及出资人各方均未实际出资等产权性质难以界定的问题，而企业的性质界定，又往往关系到罪与非罪、此罪与彼罪的认定。为此，《意见》明确了三点原则性意见：一是国家出资企业不清楚的，遵循‘谁投资，谁拥有产权’的原则进行界定；二是企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，根据实际出资情况确定企业的性质；三是企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。”

● 前置法民法典、公司法的相关规定

在承包经营的过程中，如果屈某等人投资形成的所有资产，经营使用获取的收益，肯定是归屈某所有，并非公款；同时，即便是之前国有粮库留下的设施，经营这些设施获取的收益，因为双方已经签订了《承包经营合同》，双方实际上就是民法上的租赁关系。租户交租后，承包经营设施获取的收益，当然归承租人，就好比土地承包经营后，农民种的地虽然是国家的，现在不用交公粮，国家减免了公粮，在农民吃了自己种出来的粮食，不可能有人认为是贪污是一个道理。

（二）股权投资型

例2：2008年，某公安局与屈某合资成立押运公司。公安局并未真实出资，注册资本300万元全系屈某出资，但工商登记显示公安局占股51%。

2013年，公安部下达文件，要求各级公安局不能经商办企业，参与的安保公司必须进行脱钩改制。即将公司清算以后，公安机关不能再参股经商，涉及新成立的安保公司国家参股的，要求各地公安将股权交给国资委（局）。

2014年，押运公司脱钩改制，进行清算，当地公安局分得200万元现金。2014年重新成立威信武装护卫公司，在当地国资局未出资的情况下，工商登记当地国资局占股51%。当地公安局依然无偿向该公司提供枪支弹药、公安局向该司提供了办公场楼及演练场所。自该企业成立以来，该安保公司一直由屈某实际经营。

2018年，屈某从威信护卫公司套取1亿元钱款用于投资个人其他项目。

分析该案，出发点仍然立足两点：一是是否公款、二是是否国家工作人员。

随着在国家出资企业推行“党管干部”的原则，当前在屈某这种情境下，几乎都会被国资委或者公司党委提名乃至任命。是否只要有这些机构提名、任命，就当然依据2010年《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》认定为国家工作人员？

实际上，还是应当回到单位是否有公款、是否有公务，才能确定是否有国家工作人员的思路上来（即《刑事审判参考》第937号指导案例《陈凯旋受贿案——省农村信用合作社联合社委派到市、县、乡、镇农村信用合作社联合社、农村信用合作联社的人员是否属于“以国家工作人员”论的范围》、第1233号指导案例《朱思亮非国家工作人员受贿案——如何认定“受委派从事公务”》两案）。

1.脱钩改制的党和国家政策背景

这类案件，企业的特殊性就在于，多是之前由某些党政机关经办，经过该国家机关至上而下的脱钩改制后，形成了现在的经营现状。故有必要从党和国家政策层面，介绍脱钩改制的大背景。

1986年2月4日，中共中央、国务院《关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》（中发〔1986〕6号）“一九八四年十二月中共中央、国务院《关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》下达以后，党政机关办的企业大部分已经停办或者同党政机关脱钩；参与经商、办企业的党政干部，大多数已经回到机关工作或辞去党政职务。但是，这股不正之风还没有完全刹住”“一、党政机关，包括各级党委机关和国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关以及隶属这些机关编制序列的事业单位，一律不准经商、办企业。凡违反规定仍在开办的企业包括应同机关脱钩而未脱钩，或者明脱钩暗不脱钩的，不管原来经过哪一级批准，都必须立即停办，或者同机关彻底脱钩。“六、党政机关及所属编制序列的事业单位及其干部开办的企业停办以后，应由直接批准的业务主管部门负责清理。”

1992年，中共中央办公厅、国务院办公厅再次发布《关于党政机关兴办经济实体和党政机关干部从事经营活动问题》，再次明确“必须坚持政企分开的原则。为了防止出现政企不分、官商不分及以权谋私等问题，需要重申一些基本原则和政策界限”。“一、县及县以上党政机关（包括党委机关、国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关），要坚决执行中共中央、国务院历来的规定，不准经商、办企业。所兴办的各类经济实体，必须与党政机关在财务、名称、人事等方面彻底脱钩。严格划清党政机关管理职权与经济实体经营权的界限，凡是经济实体，必须根据国家法律和政策的规定，自主经营、自负盈亏。严禁用经济实体经营所得增加机关干部的工资、奖金、补贴等收入或用作其他福利开支。严禁党政机关利用自己掌握的权力为经济实体谋取非法利益。”

党和国家早在四十多年的脱钩改制无疑是正确的。如果任由党政机关一边经商办企业、一边指望他们公平公正处理相关社会事务，这无疑是一场比赛有人既是运动员、也是裁判员，不可能发育出健康、公正的市场经济秩序。各机关大规模脱钩改制却又发生在2000年我国加入世贸组织以后。

办理这类案件，均是需要结合当年各机关出台的脱钩改制文件，结合相关前置法律法规规范性文件，来理解每个行业、每个企业的所有制形式。

2. 回到例2，在公安局和当地国资委历次都没有实际出资的情况下，股权如何界定？公安局提供的枪支弹药和国有土地使用权该怎么回报？股权回报还是物权回报？

显然，在公安局和当地国资委并没有实际出资的情况下，基于上述列举的认定国有资产与否的具体规定和原则，都应该肯定该安保企业确系屈某的一人公司。但同时，公安局提供的枪支弹药及国有土地使用权等，也必须考虑汇报。

股权和物权是不一样的权利。枪支弹药和国有土地使用权并不是股权出资，公安局、国资局没有出资就没有股权是事实。但同时，公安局、国资局还是对该企业中的枪支弹药、土地使用权等具有物权。如果屈某将该些财物未经公安局、国资局同意就变卖，且将钱款隐匿后据为己有，这样的行为构成贪污罪第二款的情形。在屈某没有将公物变卖的情形下，就不能因为屈某套取经营所得就构成贪污罪。

（一）自收自支

例3：某省忠诚律师事务所是1990年左右由当地司法局出资10万元。屈某时任当时司法局党组成员，担任该所主任。2000年，司法部下发文件，要求各地司法局不能开设律师事务所，所辖律师必须进行脱钩改制，让律所成为平等竞争的市场主体。

2000年以后，屈某等律所工作的司法局人员，不再从司法局领取工资，以担任律师承揽案件为业，但也没有办理辞退、辞职、退休等手续，没有开展清算，进入了司法局提供的办公场所，忠诚所律师承办大量法援案件，承担普法任务，司法局为其发放少量津补贴，所内执业律师自收自支、自主经营、自负盈亏状态。司法局并不对该所运营进行管理，而是由所内律师按照合伙人制律所经营管理。

2002年以后，忠诚所内执业律师并未领取司法局发放的工资，他们个人自收自支、自主经营、自负盈亏。司法局-忠诚所-执业律师之间的财务关系是：律师费扣除税费后，剩余归属于律师个人。司法局并没有给忠诚所的律师发放工资，忠诚所的律师收入，完全取决于个人办案情况。

2023年，屈某等人以国资所名义在代理多起案件时，并未将代理费共计500万元依照合同汇入忠诚律师事务所，屈某等在所外成立公司收取该些律师费，被以贪污罪立案调查。

1. 从由国家机关管理的自收自支的企事业单位虚报冒领，构成贪污罪

例如，人民法院案例库中的《刘某春贪污案 ——自收自支事业单位中非法套取公款发放“奖金”的行为定性》（下称《刘某春贪污案》）中的北京市某自来水公司，自2006年至2013年系自收自支事业单位，2016年改制变更为北京某自来水有限责任公司。又如，某些党政机关办的报刊杂志等宣传事业单位，该些单位的经费基本由广告收入运营，并非财政拨款。

《刘某春贪污案》中法院的裁判要旨部分载明“自收自支的事业单位，虽然国家不再核拨经费，靠自身经营收入维持，但对于经营收入并不能完全自由支配，其自留分成部分，包括发放工资、奖金、福利的标准等都要经过相关部门的核定。对于超出核定范围的钱款，公司不具有支配权，应认定为公款。如果违法套取钱款或者违规截留应当上缴国家、无权支配的钱款，则侵犯了国家对于公共财产的经营、管理和支配的权限，已超出一般违纪行为的范畴，应受刑法的规制”。

这类企事业单位虽然自收自支，但公司的出资往往是国有资本，经营也往往是在相关国家机关的管理下进行，其所从事的原本就是刑法意义上的公务，从事公务所获得收益，也就是公款。从这类企业虚报冒领，往往构成贪污罪。

2.“自收自支”型的例外，不应以贪污罪定罪的情形

例三这类案件，可谓自收自支型企事业单位贪污类案件的例外。也不能完全套用之前提出的“谁出资谁拥有产权谁受益”的原则来认定所有权形式，进而将所有收益归为公款。立足律师这个特定行业、早就已经脱离了司法局管理的国资所的具体情况，在这类律师事务所执业，更接近与挂靠名为国有企业的单位获取交易机会，收益应当归实际经营方获取是一个道理。

第一，国资所要求改制的历程及司法部的改制要求。

2000年，司法部为了贯彻落实党中央指示，下发《律师事务所社会法律咨询服务机构脱钩改制实施方案》（司发通〔2000〕100号 ），明确脱钩改制的目标是将国资所及挂靠事业单位、企业或社会团体的律师事务所改制成为“自主管理、自担风险、自我约束、自我发展、平等竞争的执业主体”“在人员、财务、业务、名称四个方面，与挂靠的政府部门、事业单位、企业或社会团体彻底脱钩”

“挂靠单位在脱钩单位的投入全部撤出，或变为租借关系，挂靠单位不再是脱钩单位的投资者，不再享有投资者权益，不得以任何形式从脱钩单位谋取不正当经济利益”。

2002年以后，当地司法局和忠诚所之间，也按照脱钩改制的要求在实际运营，即虽然忠诚所在工商登记上还是国资所，办公场所由司法局提供等情况客观存在，律师事务所在形式上未以当地司法局下发的盖章文书的形式完成脱钩改制，但本质上已经在具体的运营过程中，完成了脱钩改制工作，完成司法局交办的法援任务后，是由所内律师按照合伙人制律师事务所在运营，自主经营、自负盈亏。

第二，律师费系律师代理业务的对价，与国有资本等情况相关性不大。

我们纵观全球律师行业采取的所有制形式，很少美誉度高、规模大、大律师云集的律师事务所采取公司治理模式，往往采取人和的合伙人制。这样的结果根植于律师行业的经营特殊之处，在具体案件办理、客户选择律师的时候，选择能处理相关事项的律师本人，与谁投资律所等其他因素关系甚微。

律师费实际上是某律师处理某代理事务的劳动报酬，与企业销售工业化产品的收益并不相同，后者的资本投入、组织经营在应收方面要重要得多。

第三，最高法的类案判例。

《刑事审判参考》（2001年第1辑，总第12辑）【第83号】《陆建忠涉嫌贪污案——律师事务所主任将名为国有实为个体的律师事务所的财产据为己有不构成贪污罪》与本案是类案。在陆建忠案中，天元常州所“实行独立核算,自负盈亏。常州市天宁区司法局作为主管部门也未对该所实行全民事业单位管理。”最高法提出，“在审判实践中,认定单位经济性质,应在工商行政管理机关核定的基础上,综合考虑注册资金来源、人员管理、利润分配等情况,实事求是地确定所有制形式。因此,天元律师事务所在性质上名为国办,实为个体。也就是说,天元律师事务所的财产不属于《补充规定》中规定的‘公共财物’”。

陆建忠是第一个蒙冤后获取国家赔偿的律师。陆建忠案发时，司法部尚未出台上述脱钩改制的文件。34年后的今天，在政企分开、国家机关不能经商办企业等已经成为常识、司法部下达脱钩改制已经二十余年，所谓的“国资所”已经成为律所制度严格的“化石遗迹”的今天，在忠诚所也实际上按照自主经营、自负盈亏模式运营，当地司法局也并对其实行全民事业单位管理。如果将该所律师在该所执业，承办案件收取的律师费认定为公款，将获取律师费的行为认定为贪污犯罪的做法，无疑是在开历史倒车。

（二）挂靠国企承揽业务、挂靠国企领取补贴

最典型的类案，就是已被最高法平反的张文中案。虽然张文中本人平反了，但这类冤案在实践中并没有绝迹。实践中，还有司法机关，动不动将张文中类似行为认定为贪污罪或诈骗罪。在这类案件中，无论是贪污罪还是诈骗罪，运用完全相同的裁判规则。

对于这类案件来说，核心判断标准与上述企业改制、混合所有制类型的贪污犯罪与否的基本方法完全不一致。在这类案件中，国有企业的产权归属并非重点，而在于国有企业交易对方、国家补贴项目的目的是否落空。

例四：2013年，国有粮库富民粮库总经理徐某与该市粮食局签订了《租赁协议》，将当时已经难以为继的富民粮库承包租赁经营10年，每年向粮食局缴纳租金10万元。民营老板屈某听说后，与徐某签订了《合作经营富民粮库的协议》，约定共同经营该粮库，先后投资2000万元建仓、购买储粮设施。

2015年，为了重回国有粮库序列顺利向中储粮揽储国家政策性粮食，徐某、屈某等请托该市粮食局长韩某，要求韩某在市政府办公会议上建议将该国有粮库成为当地伦河粮库的下属子公司、分库点。

富民粮库重回国有粮库序列后，国家层面并没有政策要求只能国有粮库才具有存储国家临储粮的资格，国家层面的政策性规定，仅要求仓储设施合格即可成为储库点。但实际情况是，如果是民营粮库，一般不会获取仓储资格。

自成为当地大型国有粮库分库点后，富民粮库每年都可以揽储国有政策性临时储粮。每年都会与中储粮签订存储合同，保质保量存储。共计盈利4000万元。控方认为该款系中储粮集团支付的公款，屈某等人套取该款系贪污。

例五：屈某等人成立的玛利亚公司具有实验动物模型研究的真实能力，某市动物中心作为国有事业单位，并无研发动物模型、实验用动物新品种的真实实力。2009年，当地市科委拟向实验用动物领域下拨项目研发补贴，并未对民营高科技企业可以获取该补贴作出限制性规定，也未对成果归属提出具体要求。实际情况是国有高科技企业、事业单位更容易获得。

屈某时任市动物中心主任，为了获取该比项目补贴，项目申请书中声称玛利亚公司系动物中心下属企业，客观描述玛利亚公司真实研发实力，后玛利亚公司获取300万元项目补贴。300万元也严格按照北京市科委要求用于实验用动物研发，研发成果为该公司新产品及在NATURE等海外期刊发文。后屈某因挂靠国有事业单位获取该300万元被控贪污。

挂靠国企获取交易机会或者补贴机会，是否贪污或者诈骗？判断的标准完全相同。核心标准即为交易对手方的交易目的是否落空、国家发放项目补贴的目的是否落空。如果这样的案件，民营企业不构成诈骗罪，意味着并没有侵害国有资金、公款；即便民营企业主具有国家工作人员身份，也同样没有侵犯国家财产或公款。而目的是否落空是这类案件判断财产损失的核心标准。

以张文中再审案为例（（2018）最高法刑再3号），物美集团在2002年挂靠国有企业中国诚通控股集团有限公司申报国债技改项目，获得技改补贴3190万元。最高法再审认为不构成诈骗罪，理由如下：

“物美集团作为民营企业具有申报国债技改项目的资格（相关政策性文件并未禁止民营企业参与申报国债技改贴息项目，且身为民营企业的物美集团于2002年申报国债技改项目，符合国家当时的国债技改贴息政策。”“物美集团申报的物流项目和信息化项目并非虚构，在有真实项目的情况下，当时确实有将补贴款用于该项目的意图，即便后续物美集团在获得3190万元国债技改贴息资金后,将该款用于偿还公司其他贷款，但在财务账目上一直将其列为‘应付人民政府款项’，并未采用欺骗手段予以隐瞒、侵吞，且物美集团具有随时归还该笔资金的能力。因此, 物美集团的行为虽然违反了《国家重点技术改造项目国债专项资金管理办法》中关于国债专项资金应专款专用的规定,属于违规行为，但不应认定为非法占有贴息资金的诈骗”。

最高法宣告张文中无罪的上述两点理由，实际上都是紧紧围绕国家将相关补贴发放给有指定项目的企业，无论国企还是民企，都是机会平等，如果具有领取补贴的资质，钱款在领取当时也是用于补贴项目，发放补贴的目的已经实现，即便没有实际用于相关项目，也是事出有因，不能认为企业在戴红帽子申领补贴的时候就是诈骗。

但在此前，司法实践弥漫着一种常见的错误认定方式是：不区分涉及的财政补贴款项的政策目的，直接援引2014年4月24日全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第二百六十六条的解释》“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公司财物的行为”之规定，直接将证明材料弄虚作假的相关行为认定为诈骗行为。

1. 交易对方目的是否落空、发放补贴的政策目的是否落空，是此类案件判断财产损失的核心标准

关于国家财政补贴类诈骗实际上又是一个理论指导实践或者理论反哺实践的典型。刑法学界对此问题已经探讨二十余年，近期实践中涌现出大量案例后，这部分理论开始受到实践重视，进而将刑法学界多年来关于诈骗罪的分类、诈骗罪财产损失的认定标准、被害人承诺有效性等相关问题的分析路径引入，完成理论指导实践。

诈骗案件大体上可以分为两类，即双方给付类和单方给付类。前者多属经济交易类，交往双方均出于获取经济上相当对价的目的，而非无偿支出。单方给付类不以获取回报或对价为目的。

一直以来，刑法理论界引入德国刑法理论的基本观点，分两个层面进行判断：

一是从被害人是否受骗来进行判断。

从被害人承诺的角度而言，有效的被害人承诺可以阻却不法。被害人承诺有效与否，关键取决于是否存在法益关系的错误，如果仅仅是动机的错误，那么并不阻却被害人的有效承诺。具体而言，在单方给付类诈骗来看，就要看受骗者的处分意识与处分行为是否基于法益关系的错误，这里的法益关系错误仅指受骗方对所给付的财产的社会目的存在认识错误。如果对所给付财产产生的社会目的并没有发生错误，仅是对其中一些无关痛痒的细节有错误，就是动机错误，不能否认承诺的有效性，也不能认为存在诈骗罪意义上的受骗。

二是从诈骗罪的财产损失的角度进行判断。

财物是服务于主人目的的。对于单方给付类诈骗，目的不达是判断是否存在财产损失的根本标准。

所谓目的不达是指，被害人由于行为人的欺骗误认了自己处分财产的意义，未能实现财产处分所欲达成的目的。典型例子是乞讨诈骗与贷款诈骗。如果被害人由于行为人的欺骗误认了自己财产处分的意义，未能实现财产处分所欲达成的目的，则仍然应当认为被害人受到了财产损失。相反，如果被害人财产处分时的目的已经实现，即便其由于行为人的欺骗捐献了相比其内心的意愿更多的财产，也不能认定其具有财产损失。

（以上内容详见张明楷，《诈骗犯罪论》，法律出版社2021年版，第347页到355页；王钢，《德国刑法诈骗罪的客观构成要件——以德国司法判例为中心》，《政治与法律》2014年第10期）。

以残疾补贴为例。如果申领人本人不是残疾人，原本就不应该获取相应的社会保障，却通过伪造材料来满足申领条件，那么国家扶困济弱的政策目的就会落空，获取国家补贴当时就是诈骗犯罪既遂。

相反，要是其本来就是残疾人，具备享有相应社会保障的实质条件，但原始证明材料，例如住院资料丢失、身份证年龄与实际年龄不符、原单位不给开具失业情况说明等情况，为了能够申领原本够资格申领的社会保障待遇而伪造了相关材料，那么也不能认为国家把社会保障类资金发给了原本就应该发给的对象这样的行为构成诈骗。在这种情况下，国家把钱给了该给的人，政策目的已经达到，一切理所当然，不能只看形式不看实质，一定要用诈骗罪这个重罪去规范人们正确填报申领材料这个形式上的过程。

同样，国家基于政策目的向特定项目、特定行业作出的财政性补贴。例如当前的新能源产业的补贴、高新技术补贴、环保类产业补贴。即便申领人、申领企业在申领这类产业补贴类财政资金时关于自己的资金、资质、产业规模有一定的虚报，但整体而言大差不差，最终企业也把相关资金用在了申领的产业方面，就不能援引《第二百六十六条的立法解释》或直接以其中的“伪造证明材料手段骗取”来归纳和认定诈骗犯罪。还是需要进一步的查明企业是否有从事相关产业的实力，如果申领的企业和补贴要求的差距不大，企业最终也将等额的财政补贴资金的投入了申领的产业生产经营，基于国家发放该项补贴的政策目的并没有落空，就不应当认定为诈骗犯罪。

2.理论指导实践形成的司法共识

张文中再审判决提到一个核心事件：2001年12 月，我国正式加入了世界贸易组织，由于国有企业三年改革与脱困目标基本实现，国家调整了国债技改项目的投向和重点，在规定的范围内，进一步明确了对各种所有制企业实行同等待遇。

实际上，随着我国入市，从当前国家层面的顶层设计来看，已经几乎看不到任何与行业、产业相关补贴，对不同形式的所有制采取不同的对待，相反，均是一视同仁的。

张文中案再审改判无罪，实际上是刑事司法领域在中国“入世”近二十年后，判决规则上的“入世”:最高法首次正视并发声承认，民营企业与国有企业在获取国家补贴、项目资金等方面机会均等，只要民企本身符合申请条件，挂靠国企获取国家补贴无罪。

浙江高院法官虞伟华在《刑事审判参考》总第114集发文《如何认定诈骗罪的非法占有目的》也提出“对这类案件的处理，应当准确把握政策精神，严格区分诈骗犯罪与农业补贴申报中不规范操作行为的界限，避免刑事打击扩大化。既要规范国家支持农业资金的管理和使用，又要保护农业经营开发企业的合法权益，真正把国家的支农、惠农政策落到实处。

司法实践中一般可按照以下标准掌握:（1）不从事农业经营开发，或者所从事的农业经营开发项目不属于享受国家农业补贴的项目，而采用伪造材料的方法骗取国家农业补贴，达到定罪数额标准的，可考虑认定诈骗罪。（2）从事可享受国家补贴的农业经营开发项目，但达不到政策规定的应享受补贴条件，而弄虚作假申领国家农业补贴，全部或主要用于农业经营开发的，属于农业补贴申报中的违规行为，不应当以诈骗罪定性。对违规获取的农业补贴，有关部门可予以收回，或责令经营者增加投入，达到享受补贴的条件。（3）具备享受国家农业补贴的条件，但申报的材料中部分内容不实，获得国家农业补贴的，不构成诈骗罪。”

刑事审判参考[第1551号]《刘某甲、刘某乙等诈骗案——申报国家专项补贴资金过程中伪造申报材料的是否构成诈骗罪的认定与把握》中，最高法刑一庭给出的裁判思路“本案中，涉案企业申报国家专项补贴资金、申请贷款，企业负责人伪造部分申报材料，通过有关部门审批取得财政专项资金、贷款及政府贴息，客观上均有虚构事实、隐瞒真相等欺骗行为，但主观上是否具有非法占有的目的，还要结合案件事实和证据进行判断，这是认定诈骗罪的关键。同时，还要审查造假行为是否可能致使相关人员陷入错误认识并处分财物。判断行为人有无非法占有目的，相关造假行为是否可能致使相关人员基于错误认识而发放资金，关键在于申报企业是否具备申报专项资金补贴的关键资质、是否符合实施补贴资金项目的基本要求和必备条件，这是诈骗罪成立与否的核心问题。如果伪造材料不涉及关键资质造假，申报企业客观上已具备申获资金的资格与条件，主观上就不应认定为存在非法占有目的，相关审批人员亦不是因误信造假材料而放款，对参与造假人员则不应认定为诈骗罪，但构成其他犯罪的，依法追究刑事责任。”

各地法院也出现了一批申领材料有假，但项目真实、钱款最终用于项目生产经营的情形认定无罪的判例。例如，湖南省益阳市资阳区人民法院作出的（2019）湘0902刑初20号、河南省修武县人民法院案作出的（2017）豫0821刑初138号无罪判例。

虽然从法院给出的说理来看，裁判规则就在于是否具备相关资质、是否符合补贴发放的基本要求、钱款是否用于补贴项目，并将这些和是否具有欺骗行为、是否知识相关人员陷入认识错误（是否受骗）、是否具有非法占有目的挂钩。

即便法院给出的具体说理，归根到底就是以相关补贴方法的政策目的是否失败或者落空为裁判依据的。理论与实践可谓“殊途同归”。

故在例四、五中，民营粮库富民粮库挂靠在国有粮库下面承揽中储粮存储业务，只要富民粮库的存储服务保质保量的完成了中储粮的服务要求，中储粮支付的4000万元仓储费就没有损失。同样，只要玛利亚公司符合了当地政府补助高科技生物企业的要求，该项补贴发放的目的就没有落空，交易方或者政府机构也就没有财产损失，也不能把屈某等人挂靠国企的相关行为认定为诈骗罪的欺骗行为，给付钱款的一方也就没有陷入认识错误，屈某等人也就没有非法占有对方钱款的主观目的。

第一次歧视是获取交易机会或国家分配补贴等政策性资金时，原本民营企业也能与国企平等竞争，实际机会对民营企业和国有企业并非平等分配。民营企业为了应对这种歧视，挂靠国企申请。从刑事政策上看，将这类案件以诈骗或贪污罪追究民营企业方刑事责任，是刑事司法上对民营企业的二次歧视。

这类案件之所以能够案发，实际上就是司法人员在内心并不认可民企与国企能够机会平等获取国有补贴或项目资金。判民企经营者贪污或诈骗重罪的潜台词是:如果你们以“真面目”示人，即便符合申请条件、项目也是真实的，仍然不会获取补贴或项目资金，之所以能够获取，核心因素是伪装成了国有企业或国企的分支机构；国家项目这个钱，是优先给国企的，民营企业即便符合条件，伪装成国企获取补贴、商业机会等，就是犯罪行为。

就好比男女平等倡导了这么多年，仍有单位重男轻女，男性在准入和晋升方面有更多机会。平等对待国有、民营，首要的肯定是机会平等。一直以来的现实是，在面对国家的各类补贴、国有矿产资源探矿权采矿权申请方面，国有企业就好比职场的男性，总会有更多潜在的机会和便捷。很多原本符合申请条件的民营企业，为了享受国有企业的现实优势地位，在征得国有企业同意后挂靠国有企业申请国家各类补贴、政策性项目资金或矿权。这和原本一个女性，为了能进入一个歧视女性的机构，女扮男装获取工作机会是一个道理。

张文中再审案判决，是一份有体恤民营企业温度、民企国企平等保护高度的伟大判决。本文将重温这份判决的精神内核作为句点：“中央关于产权保护的意见指出，要‘坚持权利平等、机会平等、规则平等’，废除对非公有制经济各种形式的不合理规定，消除各种隐性壁垒，保证各种所有制经济依法平等使用生产要素、公开公平公正参与市场竞争、同等受法律保护、共同履行社会责任。同时，要坚决消除影响民营企业生存发展的政策、法律和体制性障碍，毫不动摇地鼓励、支持、引导民营经济发展，努力营造公平、公正、透明、稳定的营商环境，进一步增强民营经济的活力，充分发挥民营企业在建设现代化经济体系中的作用，促进我国经济平稳健康发展。

“改革开放四十年来，民营企业在创造社会财富、促进社会就业、增强综合国力等方面都发挥了重要作用。但是一些地方一段时期也确实存在对民营企业不公平、不合理对待的现象，对民营企业的正常经营发展设置了不少门槛，导致民营企业在与国有企业的经济交往中往往处于弱势地位。一些民营企业家为寻求企业发展，不得不采取挂靠国有企事业单位等方式，也就是俗称的‘戴红帽子’，在经营过程中有一些不规范行为。对此，我们应当用历史的、发展的眼光客观地、实事求是地看待。

依法妥善处理特定历史条件下各类企业特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题，是加强产权司法保护的重要内容。从执法、司法机关来说，对于这些不规范行为，要严格区分罪与非罪的界限，对于一般的违法违规行为可以采取行政处罚、经济处罚、民事赔偿等方式妥善处理，但是不能把一般的违法、违规行为当做刑事犯罪来处理。人民法院是维护社会公平正义的最后一道防线，要坚持‘罪刑法定’、‘证据裁判’、‘疑罪从无’、‘法不溯及既往’等原则，对于罪与非罪界限不清，或者定罪证据不足的，应当依法宣告无罪。”

作者：丁慧敏律师，清华大学刑法学博士，大成律师事务所合伙人，大成刑委会职务犯罪研究中心研究员，厦门大学法学院法律硕士毕业论文评审专家、课外指导老师。

协助张明楷教授整理法学畅销书《刑法的私塾》；在《环球法律评论》《现代法学》《政治与法律》《人民法院报》《人民检察》等法学核心期刊发表论文多篇。

擅长办理职务犯罪案件，曾在某省监委案件审理室工作，担任过几十起厅局级领导案件审理负责人、反腐败协调小组联络人。执业以来曾代理过十余起职务犯罪案件，数起案件取得了个罪重罪不起诉、远低于量刑建议判处、涉案款物依法返还等辩护效果。

办理多起诈骗类、非法集资类、骗取贷款类、侵犯商业秘密等知识产权类、走私类罪等重大案件（多起撤案、不起诉、不定罪），及上亿数额的民刑交叉类案件（作为民事案件被告实现驳回起诉）。

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