作者：朱晨阳
案外人以其对不动产享有所有权、物权期待权为由提起执行异议之诉的，需要着重审查不同当事人的权利性质，在法定的权利优先顺位基础上，充分平衡权利外观主义与个案实体公正，保障公民基本生存利益。共有人不能排除执行，但应保留其共有份额之利益；离婚协议约定权利人起诉的，应当结合两造权利的性质及内容、离婚协议的签订及履行情况、当事人的过错程度、不同价值的衡量等，综合认定权利的优先性；不动产买受人起诉的，应当依照司法解释规定审查具体条件，并特别考量商品房消费者的生存利益；借名买房人起诉的，原则上不能够排除执行；以房抵债债权人起诉的，其买受人身份可予认可；让与担保债权人起诉的，需要厘清债务人的所有权、债权人的担保权、债权人之债权人的债权三者之间的关系。
引言
“权利外观主义”是民商法研究中非常重要的工具，能够极大激发市场活力、保障交易安全。但是，公正与效率总是一面博弈一面同行。为修正权利外观主义可能带来的实体不公正，法律进行了一系列的制度设计，其中就包括案外人执行异议之诉。案外人以其对不动产享有所有权或物权期待权为由提起执行异议之诉，主要依据2021年最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（简称《执行异议和复议规定》）第28、29条之规定。该两条对司法审查要点的规定较为原则，2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）虽有涉及，部分省、直辖市高级人民法院，例如北京、广东、江苏、江西、吉林等，基于本辖区内的司法实践亦制定了执行异议之诉案件审理指南，但适法分歧仍多见。本文梳理了六种常见纠纷类型，结合理论研究及实务操作，尝试构建合理的裁判规则。
一、共有产权人提起的案外人执行异议之诉
案外人执行异议之诉兼具形成之诉与确认之诉的特点，案外人有权提出确权请求。对案外人提起的执行异议之诉，2022年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（简称《民诉法司法解释》）第310条第2款规定：“案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”因此，若案外人确系执行标的的所有权人（包括共有权人），法院应当根据其诉请判决确认其对执行标的享有所有权。
共有人对共有物按照份额或共同享有所有权，共有物依法可予分割。根据民法典第304、305条、2021年最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封、扣押、冻结规定》）第12条以及2021年最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖、变卖规定》）第11条等，需要注意：第一，法院查封共有房屋时，应当及时通知共有人，保护共有人的优先购买权；优先购买权人经通知未到场的，视为放弃优先购买权。第二，共有人协议分割共有房屋且经申请执行人同意的，法院可予同意。第三，无法确定份额时，共有人提起或申请执行人代为提起析产诉讼的，法院应当中止执行。第四，司法实践中存在按份额拍卖和整体拍卖后保留共有人相应份额的拍卖款两种方式。然而，考虑到房屋系不可分之物，按份额拍卖可能减损房屋价值，为最大限度实现财产价值，执行法院通常采取整体拍卖的方式；若共有人坚持按份额拍卖并因此提出执行异议，法院有权裁定驳回异议。第五，夫妻关系存续期间购买的房屋，即便登记于夫妻一方名下，原则上亦应属夫妻共同财产，由夫妻共同共有。夫妻一方作为被执行人时，若债权人主张债务系夫妻共同债务，可以向法院提起确认之诉，请求确认该债务为夫妻共同债务。若确系夫妻一方债务，则应保留其配偶享有产权份额对应的财产权利。
因此，当执行法院裁定对共有房屋采取整体拍卖等处分行为时，登记共有权人提起执行异议之诉，其确认对系争房屋享有产权份额的诉请可予支持，其停止执行的诉请不能支持。
二、离婚协议约定权利人提起的案外人执行异议之诉
就案外人基于离婚协议书对房屋享有的权利的性质及优先性判断，即便是同一法院，审理思路亦存在重大分歧。此类案件的主要特征为：婚姻关系存续期间获得系争房屋产权，登记于夫妻一方名下；夫妻离婚时，离婚协议约定系争房屋归未登记一方所有；夫妻离婚后，未依照离婚协议约定及时办理系争房屋产权变更登记手续；系争房屋登记产权人的债权人申请法院强制执行，系争房屋为执行标的；离婚协议约定的房屋产权人提起执行异议之诉，以其系系争房屋所有权人为由，请求停止强制执行。就该类案件的审理，本文论述如下：
民法典第209条第1款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。离婚协议的内容虽包含不动产权属合意，但其性质仍为债权协议，故离婚协议约定的房屋权属不能直接发生变动物权的法律效果，约定权利人仅有权依据离婚协议请求登记权利人履行变更登记的义务。
然而，不可否认，离婚协议因涉及身份属性而存在特殊性。审判实践中，对于离婚协议约定的房屋权利人是否有权排除房屋的强制执行，仍有较大争议。一种观点认为，物权登记具有公示公信效力，离婚协议作为夫妻双方间的内部约定，不能发生物权变动的效力，显然不具有对抗外部第三人的效力。另一种观点认为，我国实行夫妻财产法定共同所有制，婚姻法律规范下的夫妻共同财产权属变更应当有别于物权法律规范下的一般财产权属变更。若离婚协议不存在恶意逃避债务等串通损害他人利益的情形，即便夫妻双方离婚后未按照离婚协议约定及时办理房屋产权变更登记，仍应保护实际享有房屋权利的一方利益。
对此，本文认为，实际享有房屋权利的一方，依据离婚协议享有请求变更房屋产权登记的债权权利，而申请执行人依据生效判决享有的可能为物权权利或债权权利。不同权利人因权利优先性发生争议，从而引发案外人执行异议之诉。一味支持或驳回房屋实际权利人的执行异议，都可能损害物权公示公信效力或架空案外人执行异议的制度价值，并不可取，应当结合权利的性质及内容、当事人的过错程度、不同价值的衡量等，综合认定权利的优先性。
（一）
申请执行人的权利性质及内容
申请执行人的权利性质存在物权及债权两种。申请执行人的物权权利通常为抵押权等担保物权，其他如所有权、用益物权等物权种类于涉不动产的执行异议之诉中极为少见。申请执行人的债权权利主要包括普通的金钱债权，以及系争房屋买卖合同关系项下买受人的合同债权。当生效判决确认申请执行人对系争房屋享有抵押权等优先权时，根据物权优于债权的法律原则以及《执行异议和复议规定》第27条之规定，离婚协议约定的系争房屋权利人提出的执行异议之诉不应获得支持。当申请执行人因信赖系争房屋物权登记信息而与被执行人建立房屋买卖合同关系，从而享有该合同关系项下的债权时，为维护不动产物权登记生效原则以及登记的公示公信效力，申请执行人作为买受人，其权利通常较离婚协议约定的实际权利人更值得保护。当生效判决确认申请执行人对系争房屋仅享有普通的金钱债权时，其对被执行人的责任财产并无特定期待。换言之，申请执行人对被执行人的责任财产是否包括系争房屋、是否期待以系争房屋的价值履行债务均无信赖利益，甚至可能仅在执行过程中发现这一财产线索。因此，相较于离婚协议约定的系争房屋实际权利人，后者的权利可能更值得保护。
（二）离婚协议的签订及履行情况
首先应当审查离婚协议是否违反民法典第154条之规定而无效。债权具有平等性，不因其成立先后而享有不同受偿顺位，但在执行异议之诉的审理中，两造权利取得的先后可能对其优先性的判断产生影响。夫妻双方签订离婚协议时，申请执行人的债权尚未产生或夫妻双方难以预见该债权产生，通常能够认定签订离婚协议的双方并无逃避债务、转移财产之恶意。否则，若经审查认定双方恶意串通、以签订离婚协议的方式转移责任财产逃避债务，损害债权人的合法权利，则离婚协议中关于系争房屋权属分割的约定依法应属无效。离婚协议约定的权利人自然不能排除强制执行。至于判断离婚协议的双方有无串通之恶意时，除离婚协议的签订时间外，还可以结合双方感情是否确已破裂、离婚协议约定的其他内容是否合理、离婚协议的实际履行情况、离婚前后双方的财产处分行为等综合判断。
其次审查离婚协议未能及时履行的原因。《执行异议和复议规定》第28条规定，不动产买受人的权利能够排除执行，应当具备“非因买受人自身原因未办理过户登记”这一条件。从解释论的角度看，离婚协议约定权利人若因自身原因未办理系争房屋产权变更登记，其权利原则上也不能够排除执行。这是因为，为维护社会高效有序运行，降低交易风险与成本，立法与司法应当经济，法律推定完全民事行为能力人具备一般标准的理性，则其对自身权利应当尽到合理的审慎注意义务，否则自行承担不利后果。至于何谓“非因自身原因”，参照《九民会议纪要》第127条之规定，买受人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料，或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为，可以认为离婚协议约定的权利人未办理变更登记“非因自身原因”。此外，审判实践中亦常见系争房屋上存在司法查封、系争房屋小产证尚未办理等情形。而下列原因通常不能认定为“非因自身原因”：登记权利人不配合、双方长期异地无法办理手续等（此种情形下，约定权利人可以通过诉讼完成权利变更登记）；约定权利人未履行离婚协议项下其应履行的义务；系争房屋上的借款抵押未能涤除；无力支付变更登记可能产生的税费等。
（三）
不同权利的价值衡量
此处主要指债权利益与物权期待权所涉的生存利益。我国法律并未就“物权期待权”这一法律用语给出明确定义或予以系统规范，但在理论与实践中被广泛认可。当权利人距离取得物权仅一步之遥时，法律为保护其对获得物权而具有的高度合理的信赖，赋予其类似物权人的地位，即其享有物权期待权并可以据此排除执行。此类案件的争议在于，享有物权期待权的是离婚协议约定的权利人还是申请执行人（限于申请执行人为系争房屋买受人的情形）。当离婚协议约定权利人长期居住于系争房屋内，除此之外并无其他住所，且经济状况不佳，对未办理产权变更登记不存在重大过错时，若将系争房屋拍卖处分，可能导致其生活丧失基本保障。此时，离婚协议约定权利人对离婚协议中处分的系争房屋份额（部分或全部）享有物权期待权，其生存利益可予优先保护，如此亦符合社会主义法治理念与人民群众对法律的朴素认知。当申请执行人作为系争房屋买受人，参照《执行异议和复议规定》第28条规定，申请执行人已经实际占有系争房屋且支付了全部购房款，系争房屋的买卖不影响离婚协议约定权利人的生存利益时，其债权权利不能对抗申请执行人对系争房屋享有的物权期待权。
需要说明的是，判断权利优先性的因素众多，不同因素的影响力大小需要在个案中才能确定。个案中，法院应当综合各因素的影响力最终确定两造权利体现的价值何者优先，这也是民法中运用动态系统论的具体体现。正如日本学者山本敬三所称，构成动态系统论的要素与通常规则不同，并非在“满足”与“不满足”中二选一，而是衡量其在多大程度上得到满足，“要素的分量，在各个具体的情形才能确定，即便抽象地思考抽象的序列关系，也不能完全确定评价的内容。”
三、拆迁安置房被安置人提起的案外人执行异议之诉
相较于普通商品房，拆迁安置房可能涉及更多利益相关人。尤其当安置房为公有住房时，不同时段、不同地区、不同拆迁项目的政策细则可能存在较大差异，导致安置房存在登记产权人、承租人、原始受配人、同住人、户籍人口等不同权利主体。鉴于公有住房调配政策距今已久、受政策影响明显且几无增量，本文对安置房为公有住房性质的情形不予讨论，仅就已经房屋产权登记之安置房的案外人执行异议之诉纠纷予以分析。
房屋拆迁主要采取两种安置方式，即按照被拆迁房屋的市场价值（此外还有过渡费、搬家费、速迁费、装修补偿等其他补偿款），由拆迁单位向原房屋产权人支付全部货币补偿款（简称货币安置），或者提供价值相当的安置房屋（简称房屋安置）。
（一）
货币安置的情形
被安置人或被安置人家庭以货币补偿款自行购买住房时，安置利益（即货币）已由被安置人处分，转化为自行购买的房屋。因此，房屋的权利人仅为登记产权人，即便部分被安置人以其享有的安置款作为购房款却未被登记为产权人，其也不因付款行为而获得房屋物权权利。未被登记为房屋产权人的被安置人，其出资行为可能构成赠与、借款甚至借名买房等其他法律关系，但不能据此排除执行。
（二）
房屋安置的情形
居住用房的拆迁，安置房屋解决的是对被拆迁房屋实际享有居住利益的人的居住问题，故而安置房屋同时具备财产置换和解决居住两项功能。被安置人大致有三类：其一，被拆迁房屋的所有权人或承租人（被拆迁房屋为公房时），其当然享有安置房屋的利益。其二，被拆迁房屋所有权人的家庭成员或同住人（被拆迁房屋为公房时），此类被安置人基于身份关系对被拆迁房屋享有居住利益，故其同样对安置房屋享有居住利益。其三，被拆迁房屋内其余户籍人口，因托底政策保障享有部分安置利益，个案中需要根据该拆迁项目基地的政策及执行口径，辨析其享有的安置利益是否包括安置房屋。审判实践中，未被登记为安置房屋产权人的被安置人，多以其对安置房屋享有“居住权”为由提起执行异议之诉。
首先，民法典第366条至368条规定，当事人采用书面形式订立居住权合同，居住权人有权依约对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要；设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记，居住权自登记时设立。根据物权法定原则，未被登记为产权人的被安置人对安置房屋是否享有法定的居住权应当依法审查。若是，则居住权作为物权，且经登记具备公示公信效力，原则上应当能够排除执行。其次，若未登记为产权人的被安置人对安置房屋享有居住利益，则该利益并非法定权利种类。根据权利义务对等原则，前述居住利益的实现应当由安置房屋的登记产权人负担。实践中，若登记产权人（即为被执行人）无力负担，可以通过申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为其及所抚养家属提供居住房屋，或者参照当地房屋租赁市场平均租金标准从被拍卖房屋的变价款中扣除一定年限租金的方式获得相应司法救济和保障。享有居住利益的被安置人为排除执行提起的案外人执行异议之诉不能获得支持。最后，当被拆迁房屋权利人的未成年子女因抚养关系而成为被拆迁人时，还需根据拆迁安置协议及拆迁政策等，对该未成年人是否实际享有安置房屋的拆迁利益（与其父母因抚养未成年子女而获得的额外拆迁利益有所区别）进行审查。若否，则该未成年人的居住问题应当由其监护人自行解决，不得据此排除执行。
拆迁安置房登记在开发商名下而尚未登记至被安置人名下时，若系争房屋被开发商的债权人申请强制执行，被安置人提起案外人执行异议之诉，可以适用《异议和复议规定》第28、29条之规定。因拆迁安置实系“以物易物”性质，在被安置人已经将被拆迁房屋交付拆迁人的情况下，应当认定被安置人（类似买受人地位）已经支付了全部或绝大部分（因安置房建设面积固定，被安置人实际获得的安置房屋可能超出安置协议约定的补偿面积，被安置人需要为此支付面积差价）购房款。并且，2003年最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条规定了被安置人对系争房屋享有的权利优先于其他买受人。该司法解释虽于2020年修订时取消了上述规定，但背后的立法价值与《异议和复议规定》第29条吻合，审判实践亦采此观点，故可沿用。
四、不动产买受人提起的案外人执行异议之诉
不动产买受人提起案外人执行异议之诉，其法律依据集中为《异议和复议规定》第28、29条，针对常见争议类型，本文分述如下。
（一）
一般不动产买受人的物权期待权
不动产虽不以占有作为所有权公示公信的方式，但占有确系判断买受人是否享有物权期待权的重要因素。考虑到一手房与二手房在占有方面存在的重大差异，《异议和复议规定》第28条虽仅表述为“不动产”，但结合该规定第29条之规定以及司法裁判主流观点，该规定第28条适用的对象应当排除一手住宅房屋，即适用于工业及商业用房、二手房，以及自开发商处购买的车库、车位、豪华型住宅等。根据《异议和复议规定》第28条之规定，金钱债权执行中，上述类型房屋的买受人享有物权期待权能够排除执行的，应当符合以下四项条件：
1.系争房屋被司法查封前，双方已经签订合法有效的书面房屋买卖合同
关于房屋买卖合同订立时间的审查。实践中，部分债务人为逃避债务于房屋买卖合同中倒签落款时间。因此，若当事人对合同签订日期提出异议，可以结合买卖双方间的沟通、看房时间、付款时间、交房时间、装修时间、中介等其他参与人员的证词等证据，综合认定合同签订日期是否在房屋被司法查封前。至于司法查封的日期，法院作出司法查封的裁定与实际采取查封措施存在时间差，通常应当以后者为准，除非房屋买卖双方此前已经知晓或者应当知晓法院已经作出司法查封裁定并即将采取查封措施。
关于房屋买卖合同效力的审查。常见的合同无效情形有两种：其一，合同双方为逃避债务签订房屋买卖合同，并无买卖系争房屋的真实合意。根据民法典第146条第1款之规定，该合同应属无效。其二，合同双方虽有真实买卖合意，但恶意串通以建立房屋买卖合同关系的方式逃避债务、排除执行。根据民法典第154条之规定，该合同亦属无效。就此，可以从合同签订背景及双方磋商过程；合同约定及履行是否符合交易惯例，对不符合交易惯例的情形，当事人有无合理解释；合同双方是否存在特殊身份关系或债权债务关系；房款是否实际向出卖人支付、以何种方式支付；房屋实际居住使用情况；一方违约时，对方是否进行催告或提出过异议等方面予以审查。需要注意的是，当合同双方具有真实房屋买卖合意时，出卖方可能具有出售房屋逃避债务的主观恶意，但买受人可能不存在这样的恶意，即其因自身疏忽或被刻意隐瞒而不知晓系争房屋上存在司法查封，或其虽知晓系争房屋上存在司法查封，但出于房价较低、出卖人承诺以购房款偿还债务解除查封等其他考虑，仍愿意购买系争房屋。此时，买受人与出卖人并不存在恶意串通，买卖合同或因房屋被司法查封而无法实际履行，但不因此而无效。然而，房屋因其价值较高，交易双方应当尽到审慎注意义务，买受人因疏忽未能知晓系争房屋存在司法查封，或明知存在司法查封仍购买系争房屋，应当认为其自愿负担房屋无法过户的交易风险，其对系争房屋享有的合同权利不得排除执行。这也是法律要求房屋买卖合同订立于司法查封之前的原因。
2.买受人在司法查封前已经合法占有系争房屋
所谓“合法占有”，即出卖人为履行房屋买卖合同义务而向买受人交付系争房屋，买受人占有系争房屋具有合法依据。占有包括直接占有与间接占有，前者即买受人自己占有使用系争房屋；后者如买受人将系争房屋租借给他人，实际享有系争房屋的占有利益。至于出卖人以占有改定的方式交付系争房屋是否符合本项条件，实践中存在争议。鉴于该情形与买受人将系争房屋另行出租并无实质区别，为保持法律适用的统一性，在排除出卖人与买受人恶意串通的情况下，占有改定的交付方式能够认定为买受人已经合法占有系争房屋。若出卖人未予交付而买受人自行撬锁进入，则买受人对系争房屋的占有难谓合法。
当事人对买受人实际占有系争房屋的时间提出异议时，可以对房屋交接书、水电费及物业费的缴纳主体、物业入住手续等进行审查。若买受人将系争房屋另行出租，还可以结合租赁合同的签订时间及租金的支付时间予以审查，避免买卖双方以倒签房屋交接书的方式虚构占有事实。
3.买受人已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照法院要求交付执行
即便根据合同约定，买受人的付款义务履行期限尚未届满，或者约定剩余款项以银行贷款方式支付，但在系争房屋被司法查封的情况下，买受人若欲排除执行，则应自行补足剩余购房款并付至法院。这是因为，在买受人权利与申请执行人权利均为债权的情况下，法律拟制买受人的合同债权具有优先性，不能损害申请执行人的合法权利。因此，买受人应当支付全部购房款，以使债务人的责任财产未因房屋买卖而减少。法院应当依据证据审查房款的实际支付情况，仅有买卖双方自认不足以证明房款已经支付完毕；当事人通过案外人代为支付房款的，应当审查是否系其他债权债务关系；当事人主张以抵销方式支付房款的可能涉及以房抵债，下文予以论述。
4.非因买受人自身原因未办理过户登记
买受人主张的此类情形主要有：（1）出卖人联系不上或拒不配合办理过户。此时，买受人可以通过诉讼或者仲裁积极主张权利，故不属于非因买受人原因未办理过户。（2）双方因税费负担、价格增减等事项尚未达成一致。此时，或因双方约定不明，或因一方违约希望重新磋商，亦不符合该项条件。（3）过户期限尚未截至。对此需要进一步审查，若合同约定的交易节点期限紧凑合理，则过户期限尚未截至可以认定为非因买受人原因未办理过户。若系争房屋上存在交易限制（例如拆迁安置房、限价房等交易期限的限制），或买受人签订合同时尚不具备购房资格，合同双方为此约定付款期限与过户期限距离较远，则合同双方应当预见到系争房屋在显然非合理的交易期限中更可能遭受不能过户的风险。当合同双方对合同风险应当具有充分预期，且对未能正当规避风险存在可归责性（标的或主体存在交易限制等）时，不宜认定该情形符合“非因买受人自身原因未办理过户”之条件。
（二）
商品房消费者的物权期待权
下文以《异议和复议规定》第29条、《九民会议纪要》第125、126条之规定为基础，结合审判实践中其他典型争议问题，就商品房消费者的权利能否排除执行予以论述。
1.买受人与开发商在系争房屋查封前已经签订合法有效的书面买卖合同
对于合同订立时间及效力的问题，可以参照上文关于一般不动产买受人的物权期待权的相关审理要点。买卖合同不宜拘泥为经过房地产交易中心备案的商品房预售合同，只要买受人与开发商就系争房屋签订书面买卖合同，成立商品房买卖合同法律关系即可。
2.买受人购买商品房用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋
其一，要求买受人系为生活消费需要购买商品房，属于商品房消费者。《异议和复议规定》第29条属于商品房消费者生存利益排除强制执行的特别规则。买受人的权利仍系债权范畴，但在其生存利益与其他民事主体的经济利益发生冲突时，法律为特别保护公民生存权益，突破法律基本原则与制度架构，赋予买受人排除其他债权人甚至包括抵押权等优先受偿权的强制执行的权利。因此，该条应当严格适用，此处的商品房应限于为满足家庭日常基本居住需要的住房。对于度假型、豪华型房屋，或者投资型、经营型房屋，以及基于消灭其他债权债务关系而用以抵债的房屋等，原则上不适用《异议和复议规定》第29条之规定。其二，向开发商购买车库、车位的买受人，通常会以车库、车位为系争房屋的附属设施，其为满足生活需要而购买为由，主张依据《异议和复议规定》第29条排除执行。对此，实践中亦存在不同观点。从车库、车位的权利性质看，其拥有独立产权、可以单独转让，不能认定为商品房的附属设施；从立法目的看，车库、车位虽主要供小区业主使用，但尚未达到影响业主生存权的程度，不能被认定为住宅房屋。因此，车库、车位买受人的该主张不能获得支持。其三，在系争房屋同一设区的市或者县级市范围内，买受人名下没有其他用于居住的房屋；或者虽有住房，但居住面积过小，不能满足其基本居住需要的，从目的解释角度，亦可视为其名下没有其他用于居住的房屋。后者的具体判断标准，可以参照当地居民申请公租房、共有产权房等保障性住房时，申请资格中要求的“人均居住面积”标准。
3.买受人已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十
《异议和复议规定》第29条虽作此规定，但审判实践中不宜机械适用，若买受人已支付的价款接近百分之五十，且已将剩余价款支付给申请执行人或者付至法院，则可以认定符合该条规定，亦不违反立法精神和价值取向。
需要注意的是，向物权登记人或房地产开发商购买房屋的买受人，在未登记为产权人时又将系争房屋另行出售的，转卖合同买受人不能依据上述规定第28、29条排除执行。这是因为，一般不动产买受人与商品房消费者的权利属性均为债权，法律之所以特别规定其债权具有优先性，盖因买受人距离获得物权极为“接近”，该债权可以认定为物权期待权，并且买受人对系争房屋未能过户没有过错，买受人支付全部或大部分款项时，赋予买受人对抗执行的权利，亦不会严重减损债务人的责任财产。但是，转卖合同的买受人在签订转卖合同时，知道或者应当知道出卖方对系争房屋并不享有处分权利，转卖合同在订立时即存在履行障碍，转卖合同的买受人应当负担此后履行障碍不能消除的交易风险，其距离获得系争房屋物权权利远非“接近”、系争房屋不能过户亦难谓非其原因（能够预计到系争房屋不能过户的风险却仍签订合同）。因此，转卖合同的买受人不享有物权期待权，其权利不能对抗执行。
（三）
与其他权利的优先性判断
一般不动产买受人的物权期待权与商品房消费者的物权期待权的优先性，尤其是一般不动产买受人的物权期待权与在先设立的抵押权、建设工程优先受偿权之间的优先性。对此，可以民法典施行为界，对其前后的法律规定与司法适用予以分析。
1.民法典施行之前
根据2002年最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1、2条规定，权利优先性自上而下应为：商品房消费者的物权期待权、建设工程承包人的优先受偿权、抵押权、其他债权。而就一般不动产买受人的物权期待权，法律、司法解释并无上述明确规定。2015年施行的《异议和复议规定》第27条规定，申请执行人对执行标的依法享有担保物权等优先受偿权的，案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。可见，案外人的权利原则上不能排除申请执行人享有的抵押权等优先受偿权，例外情形仅存在于法律、司法解释另有规定时。因此，抵押权应当优先于一般不动产买受人的物权期待权，该结论亦被司法裁判所采纳。综上，权利的优先性应当为：商品房消费者的物权期待权＞建设工程承包人的优先受偿权＞担保物权＞一般不动产买受人的物权期待权＞其他债权。
2.民法典施行之后
民法典第807条规定了承包人的优先受偿权；2021年《异议和复议规定》保留了2015年施行的《异议和复议规定》第27条至第29条，即保留了抵押权原则上不被案外人排除执行的规定，以及一般不动产买受人与商品房消费者的物权期待权；而2021年施行的最高人民法院《关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》废止了上述2002年最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。法律未予明确规定或废除此前规定，不当然意味着此前法律规定背后的法律逻辑与价值取向不再适用。具体而言，此前法律规定商品房消费者的物权期待权能够排除建设工程承包人的优先受偿权，最主要的原因在于公民生存利益至上，这一基本立场不应改变。同时，根据2021年最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第36条，建设工程承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权。因此，商品房消费者的物权期待权优先于建设工程承包人的优先受偿权优先于抵押权优先于其他债权的结论应予维持，争议集中于一般不动产买受人的物权期待权的优先性。首先，一般不动产买受人购买的房屋为住宅时，若其同时符合《异议和复议规定》第28条及第29条第2项（具体判断标准参见上文），考虑到系争房屋为买受人名下唯一居住用房，为平等保护公民的生存利益，出卖人是否为开发商不应影响买受人享有的物权期待权的优先性。其次，此外的一般不动产买受人，因其物权期待权不涉及基本生存利益且本质上仍属于债权，若准许其对抗抵押权等担保物权的执行，可能不当侵害建设工程施工人的利益，严重冲击担保物权的法定优先性。综上，权利的优先性宜认为：商品房消费者的物权期待权/一般不动产（唯一住宅）买受人的物权期待权＞建设工程承包人的优先受偿权＞担保物权＞一般不动产（非唯一住宅）买受人的物权期待权＞其他债权。
五、涉借名买房的案外人执行异议之诉
因各地房屋限购政策及银行信贷政策的收紧、房产税的推进，借名买房的现象愈发常见，引发大量纠纷。当系争房屋被登记权利人的债权人申请强制执行时，借名买房人通常会以其为系争房屋所有权人为由，提起案外人执行异议之诉，请求确认其对系争房屋享有所有权并排除执行。就此类纠纷的审理，可以从以下方面展开。
（一）
借名买房合同的效力
（一）借名买房合同的效力
此前司法实践对借名买房合同效力的认定较为统一，即借名买房合同无效主要系因行为人恶意串通、通谋虚伪意思表示，或者借名购买的房屋为经济适用房等保障性住房。借名买房鲜少因悖俗而无效。2020年12月26日最高人民法院作出（2020）最高法民再328号民事判决书，认定行为人为规避限购政策而建立的借名买房合同因违背公序良俗无效，此案启发我们作进一步思考。
1999年合同法第52条第4项将“损害社会公共利益”作为合同无效事由。为使概念更为周延，2017年民法总则于第143条规定了民事法律行为有效的三个基本要素，其中即包括民事法律行为应当不违背公序良俗。民法典沿用上述规定。至于何谓公序良俗，民法总则或民法典均未涉及。参照《九民会议纪要》第31条，可以认为，影响合同效力的公序良俗主要涉及金融安全、市场秩序以及国家宏观政策；在具体认定某一规章、规范或政策是否属于公序良俗范畴时，除审查其规范对象外，还要兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等，综合慎重考量。
私法领域以尊重并保护当事人的意思自治为原则，对合同效力的否定性评价应当严格把握。当事人订立借名买房合同的常见原因有：规避限购政策、规避税收政策以及获得银行贷款优惠。借名人享有的实系出借人名下（政策、税收、经济）利益，出借人亦因其出借行为而丧失相应利益。不动产物权以登记为准，微观层面上，借名人与出借人皆遵守政策规范，且二者于政策规范下享有的利益与不利益总体未有增减。借名买房行为的可责难性更多体现在，借名人与出借人以私利益交换社会治理中公共政策的公利益。因此，从社会整体利益增减的角度，借名买房的可责难性尚不足以否定该民事法律行为的效力。
值得注意的是，2010年4月17日国务院为应对部分城市房价地价过快上涨、投机性购房再度活跃的局面，发布《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发[2010]10号）。该通知第2条要求“坚决抑制不合理住房需求”“实行更为严格的差别化住房信贷政策”“严格限制各种名目的炒房和投机性购房”“发挥税收政策对住房消费和房地产收益的调节作用”，并授权“地方人民政府可根据实际情况，采取临时性措施，在一定时期内限定购房套数”。该规定规范的对象为市场主体准入的条件，为保障其落实有严格的配套监管制度，有利于促进我国房地产市场健康发展、避免发生系统性金融风险，维护了人民群众“住有所居”的基本生存利益。根据《九民会议纪要》第31条，该国务院规章可以认定为涉及（国家宏观政策之）公序良俗。
最高人民法院于（2020）最高法民再328号一案中，认定借名买房法律行为效力时，关注了上述国务院规章所涉国家宏观政策的实施效果以及借名人的动机。具体而言，地方政府在国务院授权下制定的限购政策符合国家宏观政策精神和要求，借名人在不具备购房资格的情况下，规避国家和地方限购政策，通过投机性购房获取额外不当利益，有违社会诚信，减损国家房地产宏观调控政策实施效果，损害社会公共利益和社会秩序。故该借名买房合同因违背公序良俗而无效。最高院上述裁判思路显然具有重要的指导和参考意义，但基于私法逻辑和司法价值取向，借名买房合同因违背公序良俗而无效的情形，宜限定于为规避限购政策、炒房投机获利的情形。此外情形不宜轻易认定借名买房合同无效，例如借名人在其工作所在地区无购房资质，其仅为自住需求而借用亲友资质购房。
（二）
借名人享有的权利性质
借名买房合同纠纷在审判实践中可能存在多种案由，包括：合同纠纷、房屋买卖合同纠纷、所有权确认纠纷、物权确认纠纷、返还原物纠纷、委托合同纠纷等等。可见，实践中对借名买房合同的性质，或称借名人与出借人在借名买房合同项下享有的权利与负担的义务的性质存在分歧。主要有两种观点：其一，物权说。该说认为，不动产登记行为并非是行政赋权行为，行政登记行为只能产生权利推定效力，登记行为本身并不产生物权。当不动产登记与真实权利状态不一致时，应依据权利的实际归属确定物权权利人。借名人与出借人之间的借名买房合意包括系争房屋产权归借名人所有，故借名人有权根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》（以下简称《物权编司法解释》）第2条，请求法院确认其对系争房屋享有所有权。其二，债权说。该说认为，行为人之间建立的是借名买房合同法律关系，双方享有合同项下的债权权利与义务，借名人有权依据合同约定要求出借人履行合同项下将系争房屋过户至借名人名下的义务，却不能直接依据合同确认系争房屋的物权归属。本文同意债权说，借名人与出借人之间的真实合意即为出借人签订房屋买卖合同并登记为产权人，登记机关将出借人登记为产权人符合合同约定及当事人（出卖人、出借人及借名人）真实意思，并无真实权利记载错误之情形。因此，借名买房合同纠纷不应适用《物权编司法解释》第2条，北京、广东等多地高院亦采该说。
借名买房合同纠纷中，借名人通常提起确认之诉，即请求确认系争房屋归其所有。根据物权说，若借名买房合同关系真实有效，则应当判决支持借名人的确权诉请。根据债权说，借名人仅享有借名买房合同项下的债权权利，法院应当向其释明，借名人应当提起给付之诉，可以变更诉请为请求判令出借人履行将系争房屋产权变更登记至借名人名下的合同义务。通常情况下，两种判决的执行效果一致，均为借名人登记为系争房屋产权人，但特殊情况下存在重大差异。例如，确权诉请获得支持时，借名人依据判决直接获得系争房屋所有权，即便系争房屋不动产登记簿仍未变更，出借人的债权人亦无权就系争房屋申请强制执行。而给付诉请获得支持时，借名人依据判决请求出借人履行变更登记的义务本质上仍为债权，出借人的债权人可以就系争房屋申请强制执行，此时借名人可能会提起案外人执行异议之诉。
（三）
借名买房人权利的优先性判断
就借名人对系争房屋享有的债权能否排除执行，存在两种观点，分别对应上述借名人权利性质的物权说与债权说。一种观点认为，不动产物权登记对外发生公示公信效力，但其仅为推定效力，当事人有证据证明真正权利人时可予推翻。借名买房人实际出资购买并占有使用系争房屋，而普通金钱债权人对系争房屋并无信赖利益，故前者对系争房屋享有的权利应当优先于后者。另一种观点认为，在无法律明确规定的情况下，根据债权平等性原则，借名人对出借人享有的债权并不优先于出借人其他债权人的债权。况且，借名人自愿将系争房屋登记于出借人名下，能够或者应当能够预见由此带来的风险，即出借人作为登记产权人处分系争房屋构成有权处分。借名人对系争房屋未能及时过户至自己名下存在过错，其主张确认权属并排除执行均不能获得支持。该观点与上述债权说逻辑一致，且为审判实践所采纳，多地的高级人民法院出台指导意见明确借名人不得排除出借人金钱债权人对系争房屋申请的执行。系争房屋被强制执行时，借名人可以出借人未履行系争房屋变更登记之合同义务为由，主张出借人承担违约责任。
需要注意的是，为落实民法典对公民基本生存利益的保护，体现司法的人文关怀，在维护法的基本价值与保护个案的实体正义中寻求平衡，特殊情形下，若系争房屋的执行会剥夺借名人家庭的基本生存利益，可以优先保护借名人对系争房屋享有的权利。
六、涉以房抵债、让与担保的案外人执行异议之诉
（一）
涉以房抵债的案外人执行异议之诉
根据合意的形成时间及内容，以房抵债大致可以分为两种情形：情形一，债务履行期届满前，为担保债务履行而达成以房抵债合意，签订房屋买卖合同，但并未实际履行；情形二，债务履行期届满后，债务人无力履行，为清偿债务双方达成以房抵债合意，签订房屋买卖合同并实际部分履行。下文分别论述。
情形一。《异议和复议规定》第28、29条优先保护的是房屋买受人的债权。债权人为担保债权实现而与他人签订房屋买卖合同，双方于合同订立时均无房屋买卖的真实意思。根据民法典第146条第1款规定，通谋虚伪意思表示实施的民事法律行为无效。若债务人未能按约清偿债务，债权人不能依据买卖合同直接变更登记为系争房屋权利人，否则有违禁止流质的法律规定。即便双方此后仍有以房抵债合意，亦应在债权债务清算后据实结算。因此，为担保债权实现而签订房屋买卖合同的“买受人”，不享有买卖合同关系项下的权利，其仅系债务人的一般金钱债权人，不能排除执行。
情形二。债权人与债务人为清偿债务而签订的房屋买卖合同，是否属于《异议和复议规定》第28、29条规定的房屋买卖合同关系，理论及实践中存在两种理解。否定说认为，就立法目的而言，法律保护的是无过错买受人在一定条件下对系争房屋享有的物权期待权，基础即为真实合法有效的房屋买卖合同关系，以及基于该关系形成的房屋权利交付的债权。而以房抵债情形下，当事人是以清偿原债务为目的，房屋权利交付仅系清偿原债务的履行方式，债权人不能因之获得“买受人”的法律地位，并依法优先于其他一般债权，否则会严重冲击债权平等原则，甚至可能引发债权人与债务人通过达成以房抵债合意的形式逃避其他债务的履行。肯定说认为，双方为清偿债务签订房屋买卖合同后，原债权债务消灭，双方形成房屋买卖合意并以此前债务抵扣房款，债权人获得“买受人”的法律地位。本文同意肯定说，债权债务人出于以房抵债的动机签订房屋买卖合同，双方就房屋买卖建立真实合意，合同并无法定无效情形，应属合法有效。《异议和复议规定》第28、29条只限制权利人为房屋买受人，并未限制当事人建立房屋买卖合同关系的动机，排除以房抵债的买受人适用该规定，于法无据。至于否定说主张的，肯定说可能引发债务人恶意逃避债务，完全可以通过审查原债权债务以及以房抵债合意的真实性、合法性，以及双方是否存在恶意串通等法定无效情形予以避免。案外人执行异议之诉中案外人权利的有效性、甚至是任何民事法律行为的效力，均系应予审查的内容，否定说该项主张有因噎废食之嫌。多地高级人民法院亦采纳上述肯定说。
除上文已经提及的要点外，还应当特别审查：原债权债务的真实性及合法性，是否于系争房屋被司法查封前成立并履行期届满，尚未清偿的债务金额；双方达成以房抵债合意后，是否于系争房屋被司法查封前签订书面买卖合同，合同约定的房屋价款是否与市场价值相符；经结算，若房屋价值超出所欠债务金额，买受人是否补齐剩余款项等。以避免双方虚构债务恶意串通损害其他债权人利益。
（二）
涉让与担保的案外人执行异议之诉
首先，让与担保制度下房屋买卖合同的性质。根据《九民会议纪要》第71条规定，就房屋建立的让与担保，即债务人或第三人与债权人订立合同并将系争房屋过户给债权人，以此作为债务人履行债务的担保。若债务人到期清偿债务，债权人将房屋恢复登记至债务人或第三人名下；若债务人到期未能清偿债务，债权人有权就该房屋拍卖、变卖、折价所得款项优先受偿。根据民法典第401条之禁止流押的规定，若当事人约定债务人到期未能清偿债务、债权人直接获得房屋所有权的，该约定因违反上述法律禁止性规定而无效。因此，让与担保制度下，债务人或第三人与债权人就系争房屋签订的房屋买卖合同仅具有担保功能，双方既无真实买卖合意，该合同亦不能直接发生房屋所有权变更的法律效果。
其次，当双方已签订让与担保协议，但系争房屋尚未变更登记至债权人名下时，因债权人并非系争房屋的买受人，其无权排除执行。
最后，当系争房屋已经依据让与担保协议登记至债权人名下，且被债权人之债权人申请强制执行时，债务人是否有权以其为系争房屋权利人为由提起案外人执行异议之诉呢。对此，应当分情况认定：
债权人之债权人为一般金钱债权人时，若债务履行期尚未届满或者债务履行期届满且债务人已经清偿债务，因系争房屋实系债权人之担保物，债权人对其并不享有所有权，故债务人诉请终止执行，应当获得支持。
债权人之债权人为一般金钱债权人时，若债务履行期届满且债务人未能清偿债务，因债权人仅有权在双方债权债务清算后对系争房屋的拍卖、变卖、折价所得款项优先受偿，故其对系争房屋仍不享有所有权，债务人诉请终止执行，应当获得支持。债权人之债权人为保障自身合法权益，可以申请查封债权人对系争房屋享有的优先受偿的债权。
债权人之债权人基于对系争房屋不动产登记信息的信任，与债权人签订房屋买卖合同，并在该房屋买卖合同纠纷诉讼中申请查封系争房屋时，为保障该债权人之债权人的合理信赖、维护不动产登记制度的公示公信效力，参照《异议和复议规定》第28、29条的立法精神，该债权人之债权人基于房屋买卖合同“买受人”的身份，对系争房屋享有的权利应当具有优先性，债务人关于终止执行的诉请不能获得支持。债务人可以以债权人违反让与担保合同约定为由，要求债权人承担违约责任。至于债权债务、让与担保、房屋买卖合同等法律关系的真实性、合法性的审查等，可以参照上文关于案外人执行异议之诉的多重审查要点，此处不再赘述。
结语
究其本质，案外人执行异议之诉是外观主义下的法定救济途径，是对不同权利、不同价值的优先性的权衡。处理此类纠纷不仅要着眼于法律规定，更要考量裁判结果能否体现社会主义核心价值观，符合人民群众对公平正义的正当期待。案外人执行异议之诉涉及的标的物种类众多，包括不动产、特殊动产、动产、股权、银行存款等，其中，因不动产价值高、涉及权利多样、关乎基本生存利益，案外人就此提起的执行异议之诉数量多且争议大。基于对实践的梳理，本文给出了如下裁判规则：第一，共有人产权人不能排除强制执行，但应保护其优先购买权、保留其产权份额对应的财产利益。第二，离婚协议约定权利人对房屋享有债权权利，原则上不能排除执行。但是，当执行标的房屋为离婚协议约定权利人的唯一住所，且其经济窘迫无力另置居所、对房屋未能及时办理过户登记不存在过错、与债务人不存在恶意串通时，可以例外优先保护其基本生存利益，排除债权人对房屋的强制执行。借名买房人提起的案外人执行异议之诉可以参照这一裁判规则。第三，拆迁安置房尚未登记至被安置人名下时，被登记权利人即开发商的债权人申请强制执行，若被拆迁房屋已经交付拆迁人或者双方已就执行标的房屋签订调配单、买卖合同的，被安置人可以参照商品房消费者享有排除执行的权利。第四，纠纷涉及房屋买卖合同时，一般不动产买受人和商品房消费者符合《异议和复议规定》第28、29条规定的要件时可以排除执行，对是否满足各要件应当从严审查，度假型、豪华型、投资型、经营型房屋以及车库、车位原则上不适用前述第29条之规定。债权人与债务人就真实合法的债权债务进行结算后约定以房抵债的，债权人获得“一般不动产买受人”的法律地位。让与担保中的债权人登记成为房屋所有权人后，房屋被其债权人申请强制执行的，债务人通常可以排除强制执行，但应保留债权人对房屋可予优先受偿的债权；买受人基于对物权登记的信赖向债权人购买房屋，嗣后债权人违反房屋买卖合同约定且拒不承担违约责任时，买受人申请对该房屋采取强制执行措施的，债务人通常不能排除执行。
山西 太原 常律师 关键词：
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