齐精智律师

“如实代开”“有货代开”到底属不属于虚开增值税专用发票罪？实践中，购货方只有符合最高人民法院法研[2015]58号复函、指导性案例的全部构成要素才能避免刑事责任。但是，齐精智律师提示这种情形毕竟过于狭窄。多数情况下是销售货物或者提供服务者不能开具发票，也不自己去寻找代开或者挂靠，而是由受票方自己去寻找开票方，这为受票方带来了极高的刑事风险。

本文不追浅陋，分析如下：

一、最高法认可的两种“如实代开”情形

目前的相关案件来看，如要认定“如实代开”寻求无罪判决，其条件非常严格，基本上要符合最高人民法院法研[2015]58号复函、指导性案例的全部构成要素，即：

1、挂靠代开行为不宜认定为虚开。

2、如实代开不宜认定为虚开。如实代开中，行为人虽然不存在挂靠挂你，但是系以他人名义开展活动。2018年张某强案即属于此类。

3、其他代开行为应当根据虚开犯罪的构成要件判断是否构成犯罪、构成本罪还是他罪。

二、销售货物或者提供服务者不能开具发票，也不自己去寻找代开或者挂靠，而是由受票方自己去寻找开票方，受票方构成虚开增值税专用发票罪。

A装饰公司在对外经营过程中，从不具有开票资格的个体户B处以较低价格购买建材黄沙若干。之后，A公司以从B处购进的黄沙没有取得进项票不能抵扣，增加了公司经营成本为由，为“降低成本”，又从与B无关联的第三方C公司处以支付5%的“税点”名义，取得与从B处购沙款等额的增值税专用发票，到税务机关申报抵扣。

齐精智律师提示本案中，A从B处确实购买了建筑材料黄沙，即有真实的货物交易，A到税务机关抵扣的发票金额也与其从B处购买的黄沙金额相等，但不能以有真实交易就否认A这种行为的虚开性质，更不能认为是合法行为。A的行为仍然属于虚开增值税专用发票的违法犯罪行为。

实践中，一些单位或个人在购进货物时，与销售方约定以不需要发票作为交易条件，以所谓不含税的低价购进货物，之后购货方又从第三方获取进项发票向税务机关申报抵扣以“降低成本”。这种情形因购货方在购买环节没有缴税，故其不能享有抵扣的权利，其以从第三方取得的发票——大多是购买发票，向国家申请抵扣税款，本质上是以套取国家增值税款的方式降低自己的成本，是将自己的交易成本部分转嫁给国家承担的行为，与无货虚开的利用增值税专用发票套取国家税款的行为在本质上没有区别，对这种行为当然应认定为骗取国家税款的虚开增值税专用发票行为。

三、人民法院入库案例：山东省滨州市中级人民法院 / 2023.03.29 / （2023）鲁16刑终5号 / 二审 / 入库日期：2024.02.23

裁判要旨

1.有实际经营活动的公司从事虚开发票行为，往往与实际交易行为交织，对此要进行社会危害性的实质判断，坚持主客观相一致原则，判断其主观上是否具有骗取抵扣国家税款的目的，客观上是否造成国家税款损失的行为，准确区分不同虚开行为。

2.有实际生产经营活动，并非专门的开票公司，但其为降低成本从他人处以不含票价格购进货物，即在进货过程中未向国家交纳增值税款，仅以支付开票费方式从与其无真实交易的第三方获取进项发票，用于抵扣其实际销售货物所交纳的销项税。只有在真实交易环节交纳了增值税，才有向国家税务机关申请抵扣税款的权利，虽有实际经营，但在让他人开票环节并没有对应的真实交易，也没有交纳进项增值税，却让他人为自己虚开发票用于抵扣销项税，具有骗取国家税款的目的，造成国家税款损失，属于刑法第二百零五条规定的“虚开”。

综上，销售方与购买方签订交易合同，销售方交付货物或者提供服务，收取合同款项，但不开具发票，由第三方向购买方开具发票。这种情况下，购买方从第三方取得的发票记载的内容，即使与其购买的产品或者服务名称一致、金额一致，也属于虚开增值税专用发票行为。购买方抵扣的增值税金额，即为对国家增值税造成的损失，因为购买方与第三方之间没有实际业务，无权从第三方取得增值税专用发票用于抵扣。

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