2024年9月3日，今日说法播出的由湖北省襄阳市公安局樊城区分局侦查的“被拘留的报案人”节目，引发了不少人关注，如，李小英作为被害人为何被警方戴上了手铐；案情反转，还需从报案人被调包说起。

今日说法重述·被拘留的报案人

2024年5月3日9时许，湖北省襄阳市公安局樊城区分局定中门派出所受理了李小英报案。李小英，女，河南许昌人；4月6日，在襄阳一个饭店包厢里与三名男子谈医药生意时，李小英被对方以调包的方式骗走了10元现金。

2024年5月20日，李小英从河南许昌来为侦查机关送上一面的锦旗，上面写着“为民解忧”；派出所接待民警却说：“你送上锦旗，我们给你一副手铐”，并给李小英戴上了手铐。

有人可能要问，案情如此反转，李小英究竟如何从报案人变成了犯罪嫌疑人？这还需从她在社交软件上认识的一个自称为山东籍的男友说起。

2024年初，李小英在社交软件认识了一个自称做药材生意的男子，逐渐发展成恋人关系。3月份的一天，男友称在许昌附近的城市办事，李小英与其相谈甚欢；分手时，男友神秘地告诉她，见面所有开销是他一个做假币生意朋友提供，并留下几张“假币”让李小英试试。

离开后，男友不断催促试用假币，李小英在三个验纱机上均能通过使用；不久，男友又称与老板到邻市谈药材生意，这次会面，老板又给几张假币让李小英使用。分手后，男友又称，他已答应做假币的朋友以4：1的比例兑换假币；担心恋爱关系告吹，李小英借了4万多，凑齐了10万元赴襄阳市交易假币。

4月6日，男友在襄阳高铁站接李小英时，老板已经在饭店的包厢里等候；李小英到达饭店后，司机提着手提包也跟进了包厢。老板打开手提包，拿出其中一捆划开让李小英“验货”，随后就将手提包放在餐桌下。临走时，老板调换一个相同模样的手提包，并由男友将李小英送上出租车；回到许昌后，李小英发现手提包内仅有10盒洗发水。

经樊城区警方侦查查明：2024年4月6日，犯罪嫌疑人鲍某与刘某合谋，并雇佣张某冒充司机从安徽某县来到襄阳市采取调包的方式“骗取”李小英10万元。作案后，由刘某哄李小英不要报警，并退了1万元；刘某又以购买假币受牵连威胁李小英不能报警。警方另外还查明，鲍某和刘某根本没有假币，他们提供给李小英消费的全是真币。

目前，樊城区检方以诈骗罪对犯罪嫌疑人鲍某、刘某、张某批准了逮捕，李小英因涉嫌出售、购买、运输假币罪被取保候审。有人可能要问，检方为何以诈骗罪对鲍某等嫌疑人作出逮捕决定，为何没有以假币相关犯罪追究他们的法律责任呢？

在我国司法实践中，调包案件的性质认定相当复杂，如，有的调包案件认定为诈骗，有的又被认定为盗窃。究其原因，不少学者总以为，《刑法》独立地规定了具体犯罪的构成要件，没有通过《民法典》的规定分析盗窃和诈骗的区别。

本文列举张明楷教授《刑法学》列举的例子加以说明：

例如，A谎称低价销售iphone手机，B答应购买并将3000元交给A，A将iphone手机交给B之后，谎称要取出手机中的SIM卡，B让A取卡时，A趁机调换手机，将假手机交给B。按照交易规则，A的行为仍然成立盗窃罪。

反之，如果张三谎称低价销售iphone手机，李四答应购买并将3000元交给张三，张三将假手机交给李四。按照交易规则，张三对3000元现金构成诈骗罪。

有人可能要问，何为“交易规则”？交易规则是《民法典》中的民事法律行为，而不少法律人将民事法律事实等同为民事法律行为。事实上，民事事实包括民事法律行为和民事事件；非法的民事法律行为对应诈骗，非法的民事事件对应盗窃，抢劫、抢夺等。

就例子中A的行为，即趁机调换手机，对B而言不是民事法律行为，而是民事事件，据此，A构成盗窃罪；张三低价销售iphone手机就是假手机，两者具有同一性，对李四而言就是民事法律行为，据此，张三构成诈骗罪。

张明楷教授《刑法学》还列举了调包案件构成诈骗罪。例如，乙将一个照相机包装盒里的泡沫取出，使一个包装盒里装入两个照相机，然后拿着装有两个照相机的一个包装盒付款，店员以为包装盒里只装有一个照相机，仅收取了一个照相机的货款。按照交易规则，乙对另外一个相机构成诈骗罪。

有人可能要问，这又是什么交易规则呢？乙的行为不是真正的调包：或将一个包放到另一个包里，或只使用一个包；付款时，还是民事法律行为，并不是民事事件，据此，乙构成诈骗罪。

就鲍某和刘某等人调包行为而言，看到，或者展示的包与调换的包并不具有同一性，李小英拿走的包并不是民事法律行为，而是民事事件，据此，鲍某、刘某等拿起10万元构成盗窃罪。

这里需要说明特别说明的是，即使是非法的民事法律行为，没有隐瞒身份可能是民事欺诈；调包人即使没有隐瞒身份也可能构成盗窃，盗窃并没有秘密取得这一构成要素。据此，盗窃与诈骗的区分，主要是通过民事行为的性质判断。

调包案件性质的认定

就“被拘留的报案人”而言，有人可能要问，樊城区检方为何没有对李小英批准逮捕呢？不能犯不构成犯罪。

在我国，不能犯不构成犯罪的司法实践较多。例如，就道德犯而言，行为人利用封建迷信诅咒他人死亡，被害人发现报案，司法机关不可能立案侦查，并追究行为人刑事责任，如，用针扎入人形草人，或者纸人，并念经被害人死亡。

就法定犯而言，行为人以面粉，或者淀粉分冒充毒品贩卖，骗取他人财物，司法实践既不追究行为人贩卖毒品，也不追究受害人，或者购买人构成相关毒品犯罪的刑事责任。

刑法理论将上述的道德犯的例子归纳为迷信不能犯，将法定犯的例子总结为手段，或者目的不能犯。究其原因，现代刑法已不再坚持以心志的“善恶”定罪，而是以行为的实际危害认定相关犯罪。心志的善恶尽管不能定罪，但可能影响量刑，如，累犯，再犯等从重处罚等。

不能犯认定的司法实践

李小英使用，或者将要购买的“假币”是真币；从危害性的角度分析，李小英与其他嫌疑人的行为是典型的不能犯。有人可能要问，樊城区警方为何对其采取强制措施，并提请检方批准逮捕，而检方最终没有批准呢？

一方面，我国传统法律一直以心志论罪，如，儒家学说影响了传统的立法与司法，目前该影响仍有一定的作用，此为法律文化的影响力。

另一方面，以出售、购买、运输假币罪追究刑事责任，李小英付出的十万元可以收缴，此为司法实践的现实影响力。

央视今日说法栏目尽管播出了地方司法机关办理的各类案件，但并不代表在法律上认可其承办的结果，为此本栏目的法治意义之所在，供公众、学者广泛讨论与关注。就“被拘留的报案人”的结局而言，樊城区检方未批准逮捕李小英正是法治进步的表现之一。

中华人民共和国民法典

第一百三十三条 民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。

第九百八十五条 得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益，但是有下列情形之一的除外：

……。

中华人民共和国刑法

第二百六十四条 盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；……。

第二百六十六条 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；……。本法另有规定的，依照规定。